建设工程鉴定的事项、范围、期限和质证

转自，《民商裁判实务》

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020质量〕25号，2020年12月25日最高人民法院审判委员会第算1825次会议通过，自2021年1月1日起施行）

第三十三条 人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。

广告最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用作者：最高人民法院民事审判第一庭

鉴定的范围

质量鉴定的范围。

工程质量鉴定的范围，是在法院委托司法鉴定中的界限，即哪些可以鉴定，哪些不应作为鉴定机构的工作范围之内。

工程类别，应与《建设工程质量管理条例》关于建设工程的范围是一致的。

按《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

实践中鉴定范围与鉴定事项，这两个概念往往混同使用，但是目前对于鉴定范围的研究比较少，一般的判断标准是鉴定范围需要经过委托人即人民法院来确定。

但关于如何确定质量鉴定的范围，目前没有固定的结论。

常设中国质量监督建设工程法律论坛第五工作组曾经提出建议，认为确定鉴定事项或鉴定范围应当遵循的原则是：意思自治原则、关联性原则、诉讼经济原则。

（1）意思自治原则。意思自治原则是我国民法的基本原则，见民法典第五条规定。

意思自治原则当然会受到其他原则的制约，例如不得禁止性规定，不得违背公序良俗，以及在某些情况下可能与公平原则相冲突。

但是在不存在上述制约的情况下，当事人在诉讼中可以最大限度的处分自己的诉讼权利和实体权利。

例如本解释第三十一条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

该条要求只对争议事实进行鉴定，既考虑到诉讼效率，也与禁止反言原则和自认规范相关联；

但如果双方当事人均愿意对全部案件事实鉴定，愿意承担诉讼成本及诉讼风险，那么这也是当事人行使意思自治原则的一种体现，人民法院应当充分尊重当事费人的意见，按照双方当事人的真实意思对全部案件事实鉴定。

因此，意思自治原则在确定质量鉴定范围时属于最优先原则。当事人意思自治的后果不仅仅是扩大鉴定范围，也可能是缩小鉴定范围。

但质量鉴定必须依据一定的科学方法，在尊重双方当事人意思自治的同时，还应当注意不能违反强制性标准。

这里的强制性标准，范围比民法典所称的法律、行政法规的怎么强制性规范要广，例如在《建筑工程施工质量验收统一标准》中有强制性条文，必须遵守，则不能以当事人约定排除适用。

这种意思自治可能会被裁判者依公序良俗原则予以干预。

意思自治原则的具体体现除双方当事人可协商确定鉴定范围外，还包括裁判者在确定鉴定范围时不宜超出当事人申请鉴定的范围。

鉴定意见本质上属于当事人举证，裁判者对证据仅有权采纳或不采纳，而无权指导当事人举证，一般也不常见法院依职权调查取证的情形。

如果当事人申请鉴定的范围超出裁判者允许的范围，裁判者可不予认可，但如果当事人申请鉴定的范围小于裁判者允许的范围且可能依申请的范围无法达到足够的证明力时，裁判者不宜为了查明案件事实主动扩大鉴定范围，因为这也是当事人对自己诉讼权利的一种处分。

此时裁判者可以对当事人进行法律释明，以确定当事人的真实意思表示。

（2）关联性原则。这其实是一个证据法上的概念。

很多情况下，当事人双方对鉴定范围可能达不成一致，则需要裁判者就鉴定范围作出确定。

依照民事诉讼法第收费标准六十三条规定，鉴定意见属于七类证据之一，遵循证据的三性即合法性、关联性和真实性。

关联性是证据法中的最重要的规则之一，证据的关联性分为两方面，第一是实质关联，即证据所指向的证明对象必须是能够决定案件结果的事实，第二是证明性，即证据必须使能够决定案件怎么结果事实的存在或不存在具有更有可能或更无可能的趋势。

可参照易延友著：《证据法学》，法律出版社2017年11月第1版，第102～103页。

据此，质量鉴定范围与案件的关联性的判断，一是鉴定范围内的事项必须与案件结果具有直接的联系。

比如，发包人主张主体结构存在质量问题，那么非主体结构部分的问题与本案结果并无关系，不应纳入鉴定范围；二是鉴定范围内的事项能够影响案件的结果。

比如，发包人要求将已经超过保修期限的项目纳入质量鉴定范围，无论其鉴定结果如何，均不可能导致承包人承担责任，此时裁判者不应同意其主张。

（3）经济性原则。证据关联性的判断决定了对于待证事实该证据是否具备证明力，在具备了与待证事实关联性的前提下，需要考虑的就是证据的证明力大小问题。

在民事诉讼中，一般采用的是盖然性占优势的证明标准，而非高度盖然性甚至是排除合理怀疑的证明标准。

有一些案件的当事人有可能竭尽全力也无法使提供的证据达到那么高的标准，一般来说，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

在此期间要考虑证明成本的问题。

这种证明成本，不仅仅是当事人所负担的经济成本或者时间成本，也包括对建筑物本身采取的质量鉴定措施而带来的建筑物损坏或者使用受到影响的成本。

因此，对于鉴定范围的考量，很大程度上是在平衡鉴定的经济性与鉴定意见的证明力。

造价鉴定的范围。

除工程质量鉴定之外，造价鉴定也是常见争议的内容。造价鉴定中，鉴定范围的确定，一般有如下几种情况。

（1）当事人约定按照固定价结算工程价款的。固定价合同必须由当事人在合同中明确约定为固定价、不变价格或不作调整价格，方可认定为固定价。

若在固定价前面加上“暂定”字样或按实结算等内容，就不应认定为固定价。

固定价合同不需要通过造价鉴定就可以确定工程价款，只可能存在工程量的争议，或者实际发生的造价超出了合同约定的浮动范围，或者发生了合同约定之外的工程变更。

在施工合同履行过程中，建筑工程如果没有出现工程变更导致工程量发生变化的情况，就应该按照合同约定的固定价结算工程款，而无须再进行鉴定。

但固定价合同也有几种特殊情况。第一是约定了固定单价结算，但工程量不明确的，则要先对不明确的工程量进行鉴定，再根据工程量和固定单价计算出总价。

第二是双方虽然约定了按固定总价结算，但施工过程中存在变更、签证和索赔，而双方对变更、签证和索赔所涉及的价款没有结算。

如果双方对这部分变更所涉及的价款不能确定，就要对这部分工程造价进行鉴定。

第三是虽然约定了固定总价结算，但施工合同未履行完毕就终止了，导致已完成的工程量和工程价款无法确定，这种情况下就需要鉴定。

第四是固定价约定不明确或者在合同履行过程中固定价被打开。

（2）当事人双方已形成合法有效的结算。如果双方已结算完毕，就只能依据结算的结果主张工程款，除非存在民法典规定的无效、可撤销或者不发生效力的情形。

当事人双方已形成合法有效的结算包括两种情形，一种是当建筑工程事人双方共同结算，并签订了结算书；

另一种是当事人双方对结算金额有分歧，又不能自行协商解决，于是共同委托工程造价咨询单位进行鉴定继而形成了结算报告，并约定双方均认可咨询结果。

但这种情况下有一个问题，即在报告出台之前就约定必须认可，还是报告出台之后才同意认可的，这两种情况可能存在差异。

这两种情形下的结算书或者工程造价结果，是有效的结算文书。如果一方再向法院提出工程造价鉴定申请，法院不应准许。

（3）因适用合同约定的默认条款而视为已结算的情形。本解释第二十一条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。”

此时，如果发包人不同意按其收到的竣工结算文件进行结算而要求法院进行造价鉴定，按照规定法院不应准许。

但这个约定，实践中常常被突破，原因在于约定期限内不予答复的原因可能有很多，未必就是发包人模式认可；而这种推定方式，又存在与客观真实不符之虞。

所以法院会比较谨慎地看待这个问题。

（4）当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

实际施工过程中，双方有时会进行质量监督阶段性结算，比如，地基基础工程做完了，就对地基基础工程进行结算；主体结构工程做完了，就对主体结构工程进行结算，而其他已完工工程则不结算。

如果此时双方再发生结算争议，地基基础工程、主体结构工程就不需要进行鉴定，只对其他已完工工程进行鉴定就可以了。

鉴定范围这个问题上，可以参考江苏省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》（2019年12月27日江苏省高级人民法院审判委员会第35次全体委员会议讨论通过）规定：

申请鉴定的事项，与争议事实没有关联，或者不涉及案件基本事实的认定，或者对诉争事项的裁量没有意义，缺乏鉴定必要性的，鉴定申请不予准许。

当事人申请鉴定存在下列情形之一，且没有相反证据予以反驳或者推翻的，不予准许：

（一）当事人对申请鉴定的争议事项已自行达成协议的；

（二）当事人对申请鉴定的争议事项共同委托有关机构、人员出具咨询意见且双方明确表示受该咨询意见约束的；

（三）当事人约定工程价款的结算以第三方结论如行政审计、财政评审等作为依据的；

（四）当事人约定按照固定价（包括固定总价与固定单价）结算工程价款，未超出承包人约定承担的风险范围应当适用固定价的；

（五）当事人约定发包人无正当理由未在约定期收费标准限内对竣工结算文件作出答复视为认可竣工结算文件的；

（六）建设工程经竣工验收合格发包人提出质量异议，或者建设工程未经竣工验收合格发包人擅自使用后提出质量异议的；

（七）当事人没有证据或者理由足以反驳另一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见的；

（八）其他足以认定鉴定申请所涉争议事项的情形。

鉴定的期限

2017年8月31日由住房和城乡建设部发布的《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）规定的鉴定期限表如下：

争议标的涉及的工程造价金额	期限（工作日）
1000万元（含）以下	40
1000万元以上3000万元（含）以下	60
3000万元以上1亿元（含）以下	80
1亿元以上	100

需要说明的是：

第一，鉴定机构与委托人对完成鉴定的期限另有约定的，从其约定。

第二，鉴定期限按工作日计算。

第三，鉴定期限从鉴定人接收委托人按规范移交证据材料之日起的次日起计算。

第四，鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题需要较长时间的，经与委托人协商，完成鉴定的时间可以延长，每次延长时间一般不得超过30个工作日。每个鉴定项目延长次数一般不得超过3次。

第五，在鉴定过程中，经委托人认可，等待当事人提交、补充或者重新提交证据、勘验现场所需的时间，不计入鉴定期限。

鉴定的标准和依据

鉴定标准按级别划分为国家标准、行业标准或协会标准、地方标准、企业标准。

国家标准级别最高，他依次递减。

按照性质划分，又可以分为强制性标准和推荐性标准，强制性标准是必须无条件执行的标准，当事人不能以约定排除适用，而推荐性标准可以自愿选择。

通常级别较高的标准，技术要求比较低，例如国家标准要求往往低于行业标准，而行业标准有可能低于企业标准。

合理选择鉴定标准的方法包括：

（1）鉴定机构应当广泛收集不同级别的标准。如果只有国家标准的，应当严格按照国家标准；没有国家标准但是有行业标准或者地方标准的，可以参照执行；既有国家标准，又有行业标准的，应当根据实际情况和适用条件，以经济性和关联性原则为基础进行选择。

（2）鉴定人员应当结合实际情况，选择相应的标准，注意其适用范围和实验方法。

如果既有国家标准或者行业标准，又有地方标准的，应比较标准的区别及规定，根据具体情况采用。

如国家标准、行业标准或地方标准为强制性标准时，此标准为最低标准，须严格执行；如果国家标准或行业标准或地方标准为一般性标准时，应向委托人索取相关资料，按相关资料所标明的标准执行，若无法提供则按级别高的标准执行。

如果只有企业标准，根据相关法律的规定，企业标准应根据经当地标准化行政主管部门备案登记，则该企业标准为有效标准，鉴定机构可以按已经备案登记的企业标准进行检测鉴定。

（3）鉴定人员应当注意上述标准的效力，不能使用已经淘汰或者废止的标准。

如果确实需要使用的，例如除了已经淘汰的或者废止的标准的之外没有相应标准的，在使用之前应当获得当事人的认可。

目前有关鉴定的规范，最常用的就是《建设工程造价鉴定规范》和《建筑工程施工质量评价标准》。

《建设工程造价鉴定规范》，对工程造价鉴定活动的基本规则、鉴定依据、鉴定步骤及方法等方面作出了详细规定，重点内容包括：

第一，对于合同争议的鉴定，委托人认定鉴定项目合同有效的，鉴定人应根据合同约定进行鉴定。

第二，当事人就总价合同计量发生争议的，没有约定的，仅就工程变更部分进行鉴定。

第三，当事人因材料价格发生争议时的，鉴定人应提请委托人决定并按其决定进行鉴定。

第四，承包人近以发包人口头指令完成某项零星工作或工程，要求费用支付，而发包人又不认可，且无物证，鉴定人应以法律证据缺失为由，作出否定性鉴定。

《建筑工程施工质量评价标准》的基本规定包括：

第一，评价基础。建设工程施工质量评价应对工程结构安全、使用功能、建筑节能和观感质量等进行综合核查；建筑工程施工质量评价应按分部工程、子分部工程进行。

第二，评价体系。建筑工程施工质量评价应根据建筑工程特点，分为地基与基础工程、主体结构工程、屋面工程、装饰装修工程、安装工程和建筑节能工程六个部分。每个部分在整个工程中所占的工作量和重要程度，应给出相应的权重。

第三，评价方法。每个评价部分按照工程质量的特点，分为性能测试、质量记录、允许偏差、观感质量等四个评价项目，每个评价项目根据其在评价部分内所占的工作量及重要程度，给出相应的项目分值，并有对应的检查标准和检查方法。

除此之外，还存在诸多的细分规范，例如《混凝土结构工程施工质量验收规范（GB50204—2015）》、《砌体结构工程施工质量验收规范（GB50203-2011）》、《钢筋焊接及验收规范（JGJ18-2012）》、《钢筋机械连接技术规程（JGJ107-2010）》、《钢结构工程施工质量验收规范（GB50205-2001）》、《地下防水工程质量验收规范（GB50208-2011）》、《建筑地基基础工程质量验收规范（GB20202-2002）》、《建筑桩基技术规范（JGJ94-2008）》、《工程测量规范（50026-2007）》、《建筑工程施工质量验收统一标准（GB50300-2013）》、《大体积混凝土施工规范（GB50496-2009）》等等。

不再一一赘述。

鉴定的质证

质证是庭审的核心环节，是对证据的三性的主张和反驳。

我国民事诉讼法、民诉法解释和证据规定，均对质证的程序和实体要求做了详细规范。鉴定意见作为证据的类型之一，也要遵循程序法有关质证的规定。

而且，鉴定所依据的材料也是证据的种类之一，严格来讲，如果法官的专业能力和时间上允许，仅凭鉴定所依据的材料而没有鉴定意见，理论上也是可以完成庭审中关于事实认定的。

按照《证据规定》第六十二条，质证一般按下列顺序进行：

（一）原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；

（二）被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证；

（三）第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。

人民法院根据当事人申请调查收集的证据，审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，由提出申请的当事人与对方当事人、第三人进行质证管理费用。

人民法院依职权调查收集的证据，由审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，听取当事人的意见。

虽然有司法解释明文规定，但实践中证人出示证据的方式五花八门，质证的顺序也可能并不会严格按照证据规定。

所以，法官掌握的基本原则是，第一是公平，即能够查明案件待证事实；第二是效率，即快速推进庭审进程，避免打成拉锯战，浪费司法资源、增加当事人成本。

尤其是存在某些当事人（或者律师）不诚信诉讼的行为的，例如证据突袭，在原被告双方各自完成证据出示和对方质证后，原告突然又拿出一份证据主张对案件关键事实的证成有重要作用，要求进行质证。

此时法官很难以证据失权作为拒绝组织质证的理由，如是可能会导致庭审延长，对各方都费不利。

鉴定材料的质证。见证据规定第三十四条：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。”

本条是2019年证据规定修订过程中新增条文，其法律渊源是民事诉讼法第六十八条以及第七十七条第一款的相关规定。证据规定本条是针对实践中常发生的若干问题而制定的，问题包括：

第一，鉴定材料是否能作为鉴定的根据，往往是原被告双方争议焦点之一。

例如，关于工程量变更，几乎所有的建设工程施工合同都会约定工程量变更必须有发包方、承包方和监理的三方签字认可的签证单，但实践中很难有这么严格的遵循，会出现大量的签证单没有发包方甚至没有监理签字的情况，则这些签证单能否作为认定工程量和价款的鉴定依据？这是需要通过质证来确定的。

第二，启动鉴定之后，当事人临时补充提交的证据直接交给鉴定人，而没有通过法院来提交。

或者鉴定人自行寻找到作为鉴定依据的证据材料，或者法院依职权调查取证得到的材料交由鉴定机构使用。

那么这些材料是否必须经过质证，实践中曾经是个难题。

有的观点认为，鉴于鉴定机构的中立性和专业性，这些鉴定机构自行收集的材料即使未经质证，也可以作为鉴定依据。

但在2019年证据规定之后，这种观点已经无法站住脚。

第三，法理上讲，民事诉讼法第六十八条的规则是说，所有作为认定案件事实的根据的证据，都必须要经过当事人质证，这是证据规则中最为根本的程序性要求，其效力贯彻于任何的举证、质证和认证活动始终的。

因此，无论是当事人提交的材料，还是鉴定人为了鉴定的需要自行进行的调查取证活动所获得的材料，以及法院依职权调查取证，也必须遵循由当事人对相关的证据进行质证、发表质证和辩论意见的基本规则，否则就不能作为认定案件事实的根据。

实践中，对鉴定意见所依据的材料所做的质证，常常集中在以下几个方面：

第一，证据的三性。质证的内容实际是质疑辩驳证据能力和证明力问题。

对于不具备关联性或合法性的证据，应当通过质证排除其证据资格；对于具备关联性和合法性的证据，还应当从证据的真实性、证据与待证事实之间的实质关联两个方面，论证或者反驳证据的证明力。

真实性的质证，包括形式上的真实性和实质上的真实性。形式上的真实性存疑的情形，包括未能提供原件、原物的；以视听资料作为证据的，未能提供存储该视听资料的原始载体的；复印件、复制品与原件、原物不相符的；如果对方出具的证据涉及己方当事人签字或盖章，可能对签字盖章的真实性提出质疑。

实质上的真实性存疑，包括内容与事实不相符；证据存在删减、剪辑、遗漏等情形（尤其是视算听证据、电子数据）；证人与举证人之间存在利益关系；运用逻辑推理和日常生活经验法则，证据所反映的事实明显违背常理、审核经验、交易习惯。

合法性的质证，包括证据主体不符合法律规定（例如鉴定人员的资质问题）；非法获得证据的，如欺诈、胁迫取得，偷录偷拍获取；域外证据未经合法程序认证的。

关联性的质证，即认为证据与本案无关，主要是证据与争议焦点是否相关；偏离案件争议焦点的证据，无助于任何一方对于争议焦点的支撑或反驳，与本案无关的证据，都可以主张不符合证据的三性而不能作为认定事实的依据。

第二，证明力的质证。证明力有无及大小的判断，应从证据的内容进行分析，判断证据的内容所能证明的事实是否与待证事实一致。

关于证据证明力的质证，有些案件还涉及对证据内容进行意思表示解释的问题，尤其是合同、签证或者会议纪要等表现当事人合意的文件的内容的解释。

具体到建设工程鉴定意见和依据的材料进行质证，常见的质证要点包括：

第一，鉴定主体。例如鉴管理费用定机构或者鉴定人的资质、业务范围、回避等。

第二，质量鉴定的客体。例如鉴定依据的材料取得方式是否合法，数量是否达到相关标准，材料的保存，是否有修改等。

第三，鉴定结果。审查分析对比中的特征符合点的质量、数量是否达到要求，鉴定材料与本案是否存在关联性，与本案中其他证据是否存在冲突等。

第四，鉴定意见的审查。形式上是否齐全，是否有委托书；委托机关（法院或者仲裁机构）提供的资料是否齐全；委托书是否完备；鉴定意见是否加盖鉴定机构公章，是否有两名以上鉴定人签名盖章；鉴定意见内容是否完整，是否明确鉴定要求、鉴定过程和结论，是否明确鉴定依据和方法，鉴定期限是否超过等等。