最高法院：作为承包方和发包方的代理人参与了施工合同的签订及履行，该"双方代理"行为如何处理？

实务问题

1. 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，如何确定结算依据？

2. 既作为施工方代理人又作为发包方代理人参与了建设工程合同的签订及履行，该“双方代理”行为效力如何？

3. 施工方起诉要求发包方支付工程款，由此而支出的保全担保费，是否应由发包方承担？

裁判要点

1.【多份合同无效后委托结算依据的确实】当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

2.【双方代理的法律效果】在建设工程施工合同法律关系中，李桂斌作为明灿公司代理人的同时亦作为冠农公司代理人参与了合同的签订及履行，且三方签订的《协议书》亦约定了冠农公司、李桂斌对债务履行的义务，因此，冠代理人农公司与李桂斌对支付明灿公司工程价款应承担共同责任。

3.【保全担保费的承担】案涉工程经竣工验收质量合格并交付使用，工程款亦进行了结算。作为发包方，未及时将案涉工程款支付完毕，其行为已构成违约。承包方为保证权利得以实现，支付担保费用，属于实际支出的必要合理费用，发包方理应承担。

案情概要

一、2016年3月20日，明灿公司与李桂斌签订《承包合同书》，承包方式为自负盈亏，独立核算，按年度先缴后包；承包范围为新疆范围内承接的所有工程项目；承包时间自2016年3月20日起至2021年3月19日。

二、2016年4月14日，明灿公司作为承包人，冠农公司作为发包人，双方签订《建设工程施工合同（示范文本）》，李桂斌在冠农公司委托代理人处签名。

三、2016年5月18日，明灿公司作为乙方（承包人），冠农公司作为甲方（发包人）又签订《新疆冠农花园城邦小区二期商住楼项目<建设工程施工合同>补充协议》，李桂斌在冠农公司委托代理人处签名，冠农意思公司未加盖印章。

四、2016年9月7日，明灿公司作为承包人，冠农公司作为发包人签订了三份《建设工程施工合同》，李桂斌在冠农公司委托代理人处签名。

五、2016年9月5日三份《中标通知书》证实案涉工程进行了招投标。一审庭审中，双方均认可上述三份《建设工程施工合同》系经过招投标签订的备案合同。

六、2016年11月18日，明灿公司作为乙方，冠农公司作为甲方签订《房地产合作开发协议书》，李桂斌在明灿公司委托代理人处签名。约定：明灿公司以冠农公司名义进行联合开发，冠农公司提供建设土地、负责办理项目土地有关的手续并承担办理上述手续的相关费用。明灿公司负责提供项目开发建设所需的全部建设资金，并独立享有项目建设、销售权利及项目建成后的全部收益等内容。同时，明灿公司作为乙方，冠农公司作为甲方签订《补充协议》，李桂斌在明灿公司委托代理人处签名。

七、2019年4月20日，冠农公司作为甲方、李桂斌作为乙方，明灿公司作为丙方，三方共同签订《意向书》，就房屋权属及相关债权债务等问题进行了约定。同日，三方又签订《协议书》，就房屋产权、法律责任等问题做了更详细的约定。

法院裁判理由

1. 最高法院再审认为

本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的再审申请事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定进行审查。经审查，冠农公司的再审事由均不成立，理由如下：

（一）关于冠农公司、明灿公司、李桂斌之间的法律关系问题

1. 从案涉合同签订情况看，2016年4月14日，发包人冠农公司与承包人明灿公司签订案涉项目的《建设工程施工合同（示范文本）》，2016年5月18日，双方又签订《项目补充协议》，2016年9月7日，双方经过招投标又签订三份《建设工程施工合同》并备案，根据上述合同内容，冠农公司与明灿公司建立的法律关系为建设工程施工合同法律关系。2016年11月18日，冠农公司与明灿公司、李桂斌签订《合作开发协议》《补充协议》，约定明灿公司提供项目资金，向冠农公司支付项目补偿与收益，房屋销售所得全部收益归明灿公司所有等内容，该内容显示冠农公司与明灿公司之间为合作开发房地产法律关系。上述两个法律关系均涉及明灿公司实际施工案涉工程等。诉讼中各方均认可案涉项目也确系明灿公司施工建设。因此，冠农公司和明灿公司实际履行的是建设工程施工合同法律关系还是合作开发房地产法律关系是本案的争议焦点。

但根据冠农公司、李桂斌、明灿公司各方认可的2019年4月20日《协议书》约定，李桂斌因各种理由迟迟未按冠农公司要求做出决算，共欠冠农公司协议约定的收益17365519元，并约定李桂斌用17套房屋偿还冠农公司的土地收益，《协议书》还约委托定由李桂斌自行处理该项目剩余房屋事宜，53#-56#楼涉债权债务纠纷与冠农公司、明灿公司无关等，《协议书》并未约定明灿公司应向冠农公司支付案涉项目补偿与收益。该《协议书》内容与前述三方签订的《合作开发协议》《补充协议》约定的销售所得全部收益归明灿公司所有、明灿公司给付冠农公司固定收益的内容不符，不能证明冠农公司和明灿公司实际履行了合作开发法律关系。且李桂斌认可《合作开发协议》《补充协议》上明灿公司的印章系其私刻。冠农公司依据《合作开发协议》《补充协议》主张其与明灿公司是合作开发房地产法律关系，依据不足。冠农公司再审提交的关于《合作开发协议》《补充协议》涉及的明灿公司公章编号、印章的有关材料，不能证明案件基本事实，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的新证据。

2. 从合同履行情况看，冠农公司对项目由明灿公司进行施工没有异议，明灿公司亦向冠农公司开具了相应发票。虽然《合作开发协议》约定明灿公司在合同签订后一个月内支付冠农公司项目补偿收益15000000元，各方当事人均认可实际是李桂斌支付了15000000元而非明灿公司支付。实际履行中，明灿公司亦未提供项目开发建设所需的全部建设资金，而是在签订《合作开发协议》《补充协议》后，由冠农公司通过代理人冠农公司账户向明灿公司支付工程款。且2016年12月5日，冠农公司向明灿公司出具承诺书，承诺用销售房款优先偿还工程进度款。冠农公司还于2018年5月22日、12月5日出具时任冠农公司总经理艾先贵签名确认的《委托书》，载明明灿公司同意接受冠农公司用商品房、商业用房抵算工程款，艾先贵在12月5日《委托书》上明确写明“同意李桂斌的意见”。以上事实能够证明明灿公司和冠农公司之间的建设工程施工合同关系存在并已经履行。冠农公司关于原判决认定各方当事人之间法律关系错误，其与明灿公司之间不存在建设工程施工合同关系，冠农公司不是适格被告、不应支付工程款的再审事由，证据不足，依法不能成立。另外，因2019年4月20日的《协议书》明确约定李桂斌向明灿公司支付工程款，故原判决认定由冠农公司、李桂斌共同向明灿公司支付工程款，并无不当。

（二）关于冠农公司应付工程款数额问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”经核算各方资金往来，在2018年5月22日冠农公司出具《委托书》前，明灿公司收到工程款及以房抵算工程款的数额合计为70162639元。两份《委托书》载明以房抵算工程款的数额为65953363元，据此计算应支付的工程款数额为136116002元（65953363元＋的70162639元），该数额与《项目补充协议》约定的工程款数额136020539元基本吻合，原判决参照《项目补充协议》认定工程价款为136020539元，并无不当。

另外，因案涉三份备案《建设工程施工合同》以及《项目补充协议》无效，其中关于质保金的约定亦应无效。但考虑到从2018年5月案涉工程五方验收至今，已超过冠农公司主张的3年质保期间，原判决对冠农公司主张还应扣除质保金的请求不予支持，并无不当。

（三）关于二审法院是否程序违法的问题

如前述第一个问题所述，《项目补充协议》签订时间并不影响对冠农公司应付工程款之事实认定，原判决未对《项目补充协议》签订时间进行鉴定，并无不当。另外，冠农公司主张《项目补充协议》是明灿公司和李桂斌恶意串通系伪造，但未提供足以排除合理怀疑的证据，其该项再审事由不能成立。冠农公司并未提供充分理由和证据证明（2020）新0140民初2353号案件及（2019）兵0202刑初14号案件的证据与本案基本事实认定具有关联，冠农公司关于二审法院未予调取证据、程序违法的再审理由，依法不能成立。

2.二审法院认为

二审法院认为，本案的争议焦点为：一、各方当事人之间的法律关系；二、案涉施工合同效力及工程款结算依据；三、冠农公司、李桂斌是否应向明灿公司支付工程款及利息；四、冠农公司、李桂斌是否应向明灿公司支付保全担保费39905元。

一、关于各方当事人之间的法律关系

本案中，李桂斌自认《房地产合作开发协议书》《补充协议》中明灿公司的印章系其私刻，明灿公司对李桂斌加盖印章的行为不认可、不追认，冠农公司亦无充分证据证实李桂斌有权代表明灿公司签订协议，因此，明灿公司不是《房地产合作开发协议书》《补充协议》的合同主体。李桂斌以明灿公司名义与冠农公司签订上述协议，冠农公司提供土地使用权、李桂斌提供资金合作开发案涉工程，二者之间系房地产合作开发的法律关系。虽然明灿公司与李桂斌于2016年3月20日签订了《承包合同书》，形成挂靠关系，但是本案中，并无证据证实双方在案涉工程中属挂靠关系。明灿公司已撤回乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初2353号案件起诉，各方法律关系未经生效判决确认，新疆生产建设兵团乌鲁克垦区人民法院（2019）新0202刑初14号刑事案件审理的是原新疆冠农果茸集团股份有限公司党组书记、董事长郭良收受李桂斌贿赂的事实，相关人员陈述不能作为认定李桂斌挂靠明灿公司承包案涉工程的依据。鉴于冠农公司申请调取上述两案案卷材料不能证实李桂斌挂靠明灿公司承包案涉工程，对其调取证据的申请本院不予准许。冠农公司提交的情况汇报、工程竣工验收报告、两份委托书、劳务费收据及《楼盘销售代理合同》、交通银行巴音郭楞支行的凭证出售的回单均不足以证实李桂斌挂靠明灿公司。

与此同时，本案中，冠农公司与明灿公司签订施工合同，明灿公司作为承包方实际完成施工，冠农公司通过共管账户支付工程款，且案涉工程经验收合格后交付使用，冠农公司与明灿公司之间系建设工程施工合同法律关系。

另外，在建设工程施工合同法律关系中，李桂斌均作为冠农公司委托代理人参与合同签订，实际参与施工合同履行，且三方签订的《协议书》亦约定了冠农公司、李桂斌对债务履行的义务，因此，冠农公司与李桂斌对支付明灿公司工程价款应承担共同责任。一审法院认定冠农公司与明灿公司之间系建设工程施工合同关系正确，但认定李桂斌挂靠冠农公司、同时是明灿公司代理人欠妥，本院予以纠正；冠农公司称其不是本案适格被告、李桂斌挂靠明灿公司与冠农公司建立房地产合作开发法律关系的上诉理由与查明事实不符，本院不予支持。

二、关于案涉施工合同效力及案涉工程价款结算依据

（一）关于案涉施工合同效力

根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，案涉工程系面向社会销售的商品住宅，必须进行招标。同时，该法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价、投标方案等实质性内容进行谈判。本案中，冠农公司与明灿公司在履行法定招标投标程序之前就案涉工程签订《建设工程施工合同（示范文本）》及《新疆冠农花园城邦小区二期商住楼项目<建设工程施工合同>补充协议》，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，三份《建设工程施工合同》无效。同时《建设工程施工合同（示范文本）》及《新疆冠农花园城邦小区二期商住楼项目<建设工程施工合同>补充协议》因违反《中华人民共和国招标投标法》第三条必须招标的强制性规定而无效。

（二）关于案涉工程价款结算依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，虽然各方当事人对案涉工程价款无法达成一致，但是，三方当事人对李桂斌于2018年5月22日、2018年9月18日向冠农公司出具的两份《委托书》的真实性均认可，两份《委托书》应当视为三方在工程竣意思工验收后对欠付明灿公司是什么工程款数额的确认，且2019年4月20日三方签订的《协议书》对两份《委托书》以房抵债事实予以确认。经核算各方资金往来，2018年5月22日《委托书》签订前，明灿公司收到工程款及以房抵算工程款的数额合计为70162639元，两份《委托书》载明以房抵算工程款的数额为65953363元，据此计算案涉工程总价款为136116002元（65953363元＋70162639元），该数额与《新疆冠农花园城邦小区二期商住楼项目<建设工程施工合同>补充协议》约定的工程总价款基本吻合。虽然冠农公司以补充协议中无冠农公司盖章为由不认可工程总价款发生变更，并向本院申请鉴定李桂斌在该补充协议中的签字时间，但是，冠农公司确认两份《委托书》和签订《协议书》的行为已经实际履行了《建设工程施工合同（示范文本）》及《新疆冠农花园城邦小区二期商住楼项目<建设工程施工合同>补充协议》，故冠农公司鉴定申请无必要性，本院不予准许。

综上，本院确认各方当事人实际履行的合同是《建设工程施工合同（示范文本）》及《新疆冠农花园城邦小区二期商住楼项目<建设工程施工合同>补充协议》，以此为结算依据，案涉工程总价款为《新疆冠农花园城邦小区二期商住楼项目<建设工程施工合同>补充协议》载明的136020539元。一审法院认定工程总价款数额正确，本院予以维持；冠农公司提交的合同款支付审批表是对款项支付的审批，不足以证明案涉工程总价款金额；冠农公司称《新疆冠农花园城邦小区二期商住楼项目<建设工程施工合同>补充协议》是虚假的、案涉工程实际履行的是招投标后签订的三份《建设工程施工合同》及工程总价款为100712752.4元的上诉理由均与事实不符，本院不予支持。

三、关于冠农公司、李桂斌欠付明灿公司工程款及利息的数签字额

本案中，案涉工程总价款为136020539元，各方对明灿公司已收到100667182元工程款的事实均无异议，故冠农公司、李桂斌欠付明灿公司工程款数额为35353357元合同，一审法院认定冠农公司、李桂斌欠付明灿公司工程款数额正确，本院予以维持。关于欠付工程款利息的数额，本案中，各方当事人均认可案涉工程于2018年已竣工验收并交付使用，明灿公司在一审中主张自2019年3月19日起计算利息，不违反法律规定，冠农公司、李桂斌欠付工程款利息653055.07元【35353357元年利率4.75%（2019年3月19日至2019年8月6日）】；自2019年8月7日至2019年8月19日以本金35353357元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算工程款利息及自2019年8月20日至实际付清之日以本金35353357元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算工程款利息。一审法院关于利息的认定正确，本院予以维持。冠农公司关于案涉工程款已支付完毕的上诉理由不能成立，本院不予支持。

四、关于冠农公司、李桂斌是否应向明灿公司支付保全担保费39905元

因冠农公司、李桂斌欠付工程款引起本案诉讼，明灿公司向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费是明灿公司支出的合理必要费用，有发票为证，且与其诉讼行为及提交的证据相对应，未超过相应标准，一审法院认定冠农公司承担该部分费用正确，本院予以维持。冠农公司关于不应承担保全担保费的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。

综上所述，冠农公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

3. 一审法院认为

一审法院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点如下：一是明灿公司与冠农公司存在何种法律关系；二是明灿公司主张剩余工程款39262337元及工程款利息有无事实和法律依据；三是明灿公司主张的保全担保费损失应否得到支持；四是李桂斌应否与冠农公司承担共同付款责任。

关于焦点一，明灿公司与冠农公司存在何种法律关系

明灿公司主张与冠农公司存在建设工程施工合同法律关系，明灿公司提供了与冠农公司于2016年4月14日签订的《建设工程施工合同（示范文本）》以及2016年5月18日签订的《新疆冠农花园城邦小区二期商住楼项目<建设工程施工合同>补充协议》。因冠农公司对上述施工合同及补充协议的真实性予以否认，对其真实性无法确认；即便该施工合同及补充协议的真实性可以确认，因案涉工程属于必须进行招标项目，其违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定也应归属无效，对明灿公司提供的上述证据及所要证明的事项，均不予采信。

冠农公司主张双方存在合作开发房地产合同法律关系，明灿公司提供的《房地产合作开发协议书》及《补充协议》，冠农公司否认公司印章的真实性，且根据李桂斌的陈述，上述两份协议上加盖的明灿公司公章系李桂斌自行刻制，对两份协议书的真实性，一审法院亦不予确认。另，冠农公司还提供了经过招投标并进行备案的三份《建设工程施工合同》，由此可见冠农公司亦认可了双方存在发、承包关系，即建设工程施工合同关系。但是，从在卷证据及当事人陈述来看，案涉工程在招投标前已经开始施工，故存在“未招先定”情形，由此签订的三份《建设工程施工合同》的效力因违反法律强制性规定而归属无效。纵观全案，李桂斌作为明灿公司代理人的同时亦作为冠农公司代理人参与了合同的签订及履行，根据一审庭审中的陈述，其认可明灿公司履行了工程施工义务的事实，且冠农公司对该事实亦予以确认，加之案涉工程不仅施工完毕，且已经五方验收并交付使用，虽然无法确认双方签订了真实有效的书面合同，但从实际履行的情况来看，应当确认本案为建设工程施工合同关系，明灿公司主张与冠农公司存在建设工程施工合同关系有事实依据，一审法院予以确认。

关于焦点二，明灿公司主张签字剩余工程款39262337元及工程款利息有无事实和法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。冠农公司和李桂斌均认可明灿公司已履行施工义务，即确认了明灿公司施工人的身份，根据上述司法解释的规定，明灿公司作为施工方依法享有主张工程款的权利，冠农公司作为案涉工程的接收者及实际受益者，依法负有支付工程款的义务。本案中建设工程施工合同的真实性双方均提出质疑，对其真实性无法确认，但从查证的事实来看，李桂斌认可案涉工程价款为固定价，结合实际履行中冠农公司的的付款情况及其认可的三方《协议书》确定的金额，一审法院依法确认案涉工程价款为136020539元（包干价），扣减已付款100667182元，尚欠35353357元未付，对明灿公司主张超出的工程款数额依法不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，各方当事人均认可案涉工程于2018年已竣工验收，冠农公司也已实际接收，明灿公司从合同2019年3月19日起开始主张工程款利息具有事实依据，且不违反法律规定，依法应当得到支持。综上，冠农公司应当承担从2019年3月19日至2019年8月6日期间的工程款利息653055.07元【35353357元年利率4.75%（2019年3月19日至2019年8月6日）】；自2019年8月7日至2019年8月19日以本金35353357元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算工程款利息及自2019年8月20日至实际付清之日以本金35353357元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算工程款利息。

关于焦点三，明灿公司主张的保全担保费损失应否得到支持

本案系建设工程施工合同纠纷，案涉工程经竣工验收质量合格并交付使用，三方《协是什么议书》对工程款亦进行了结算。冠农公司作为发包方，未及时将案涉工程款支付完毕，其行为已构成违约。明灿公司为保证权利得以实现，支付担保费用39905元，属于实际支出的必要合理费用，冠农公司理应承担。明灿公司该项诉讼请求有事实依据，且符合法律规定，一审法院依法予以支持。

关于焦点四，李桂斌应否与冠农公司承担共同付款责任

根据李桂斌当庭陈述，其为案涉工程项目的实际投资人，与冠农公司系挂靠关系。其陈述意见亦与三方《协议书》的约定相互印证。在《协议书》第五条中明确约定李桂斌负有向明灿公司支付工程款的义务。因此，明灿公司主张李桂斌承担共同支付工程款责任具有事实依据，一审法院予以支持。

简要评析

《民法典》（自2021年1月1日起施行）第一百六十八条规定：代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。本条是对禁止自己代理和双方代理及例外的规定。

双方代理又称同时代理，是指一个代理人同时代理双方当事人的民事行为的情况，即一个人作为交易双方的代理人。

通常情况下，在任何一项交易中，当事人双方的利益一般是互相冲突的，通过讨价还价，才能使双方的利益达到平衡。而由同一个人代表双方利益，可能会只反映了代理人一人的意志，难免顾此失彼。由于双方代理不符合代理权的基本原则，有可能会引发道德风险，所以各国法律一般予以禁止。但是我国法律并没有明确禁止。

在我国，双方代理行为是否当然无效，要做具体分析。如果双方代理事先得到了双方当事人的同意或事后得到了其追认，法律承认其效力。

办案中，自然人李桂斌与施工企业签订《承包合同书》，承包方式为自负盈亏，独立核算，按年度先缴后包；承包范围为新疆范围内承接的所有工程项目；承包时间自2016年3月20日起至2021年3月19日。在此期间，其作为施工企业代理人与案涉发包方签订建设工程施工合同，其又私刻该施工企业公章与案涉发包方签订房地产合作开发协议，该两个行为，施工企业对前者认可，对后者不予追认。因此，法院据此认定本案是建设工程施工合同关系，而不是房地产合作开发合同关系。

至于李桂斌的责任问题，因其在协议中明确表示应向施工方支付工程款，法院判决其与发包方共同向施工方就工程款承担连带责任，是基于独立的协议约定，而不是上述双方代理行为的法律后果，我们在阅读本案是，一定要注意区分。

案件索引

最高人民法院《新疆冠农天府房地产开发有限公司、江苏明灿建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》[（2021）最高法民申6502号；裁判日期：2021年12月03日；审判人员：陈宏宇 张梅 赵敏]

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声 明