刑法修正案十一一百三十五条(《刑法修正案(十一)》第三十五条)

法律沙龙

本期目录

一、犯罪分层与“轻罪”界定

二、我国犯罪结构变化分析

三、域外轻罪治理的经验借鉴

策划单位：黄浦区人民检察院、奉贤区人民检察院

本期召集人 皇甫长城

上海市检察院检察官

最高检工作报告及公布的相关数据全面而深刻地揭示了我国当前犯罪结构的变化情况。具体表现为：一是立法上的“轻罪”结构变化。自1997年以来，刑法经过了十一次修正，如果以法定最高刑三年有期徒刑以下作为区分轻罪的标准，轻罪罪名在整个罪名体系中的占比从19.13%上升到了21.81%。据统计，自2006年《刑法修正案（六）》首次增加轻罪罪名开始，《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十）》《刑法修正案（十一）》三次刑法修正案一共增加35个罪名，轻罪则占到65.7%。其中，《刑法修正案（九）》共增加轻罪23个，占82%，《刑法修正案（十一）》增加的罪名中轻罪则占47%。可见，轻罪罪名在刑法修订过程中呈现出明显的增加态势。二是刑罚上的“轻刑”结构变化。同样以三年有期徒刑以下作为区分标准，2011年至2020年，轻刑案件基本占85%左右，重刑案件则占15%左右。【1】轻刑案件与重刑案件比例基本保持稳定，且轻刑案件已经占到司法实践中案件的绝大多数。三是罪名上的“轻案”结构变化。根据2019、2021这两年起诉罪名前十的排位变化情况可知，危险驾驶罪已经成为起诉罪名稳居第一的犯罪。2021年，危险驾驶罪起诉人数占到所有刑事犯罪起诉人数20%，且根据近十年变化情况看，危险驾驶罪案件数量持续上升的趋势也十分明显。而帮助信息网络犯罪活动罪则呈现出爆炸式增加的特点，在2021年上升为起诉人数第三的罪名，占比达到7%，相较于2020年，该罪起诉人数同比增加超8倍。【2】这意味着轻罪案件成为犯罪治理的主要对象。据此，我国当前犯罪结构已经发生根本变化，犯罪治理策略则也要做出相应调整。在此背景下，我们诚挚邀请到理论与实务专家，围绕“犯罪结构变化背景下的轻罪治理与检察应对”展开系列专题研讨。

一、犯罪分层与“轻罪”界定

本期召集人 皇甫长城

上海市检察院检察官

2019年，习总书记在中央政法工作会议中明确提出要“深化诉讼制度改革，推进案件繁简分流、轻重分离、快慢分道”，这成为司法机关犯罪治理的导向。但目前，我国刑法尚无轻罪概念，对犯罪分层也无明确标准。而在国外，犯罪分层是较为通行的做法，比如美国以1年以下监禁刑作为区分轻罪的法定标准；德国也将1年以下有期徒刑或罚金刑的犯罪界定为轻罪；俄罗斯则以最高刑不超过3年有期徒刑作为界定轻罪的标准。【3】对此，首先想请问各位专家，为什么要对犯罪进行轻重分层？

卢建平

北京师范大学教授

对犯罪进行分层是基于实际需要。毛主席语录中曾提到，所谓政策就是要有重点；如果没有重点，平均分配，就无所谓政策。犯罪也同样要区分轻重。按照轻重程度对犯罪行为进行分层处理是非常重要的方法。其实，从古至今、从中到外的法律都有明确的犯罪轻重分层标准，实践中也形成了一套行之有效的做法。比如德国、美国、日本、英国以及我国台湾地区，都有相应的界定标准。我国也不例外，沈家本《历代刑法考》即转述《尚书大传》，“唐虞之象刑，上刑赭衣不纯，中刑杂屐，下刑墨幪。上刑易三，中刑易二，下刑易一，轻重之差”。《孝经纬》：“上罪墨幪赭衣杂屐、中罪赭衣杂屐、下罪杂屐而已”。早在上古时代（国家诞生之前）盛行“象刑”（也即象征性刑罚），即有上罪、中罪与下罪之分；此后也有十恶重罪之说。因此，犯罪分层并非完全是舶来品，只是我国理论界对此的研究不多而已。

李翔

华东政法大学教授

犯罪分层不仅仅是一种概念的提出，其具有重要意义。首先，在立法层面，通过犯罪分层，立法者可以对不同的犯罪设置不同的法定刑及配套的附随后果。比如对于重罪，《刑法修正案（九）》设计了限制减刑制度。在刑事立法过程中，设置轻罪也会规定与之相对应的刑罚及其附随后果，以实现罪刑均衡。其次，在司法层面，区分重罪和轻罪也具有重要意义。在程序价值层面，习总书记曾提出要“推进案件繁简分流、轻重分离、快慢分道”，其中，轻重分离是繁简分流、快慢分道的重要依据。如果实现对犯罪的轻重分层，可以针对轻罪设置更为便捷的诉讼程序，从而实现更为高效的刑事诉讼价值。比如英美法系国家，对于轻罪的处理，相较于重罪而言，其程序设置往往会大幅缩减。最后，在价值引领层面，犯罪的轻重分层也会为犯罪预防、司法资源配置等方面提供重要参考。

林喜芬

上海交通大学教授

第一，犯罪轻重分层是犯罪概念分类的一种，而犯罪概念分类又一直以来在刑事法、证据法等领域占据着重要地位。从刑事程序设计上来讲，犯罪轻重分层直接决定繁简程序的分流。第二，犯罪轻重分层的重要意义还体现在刑事制裁的边界和力度上。一方面，法定刑的轻重配置涉及的是对不同犯罪的刑事制裁力度问题；另一方面，犯罪的轻重分层则还涉及刑事制裁模式的选择，包括管辖、强制措施的采取等。比如对于重罪，一般倾向于采取羁押类的强制措施；而对于轻罪则基本上以非羁押化的强制措施为原则，以羁押化的强制措施为例外；再如犯罪轻重的划分决定了刑事诉讼程序的繁简分流。第三，宏观层面，犯罪轻重的分层也会影响到国家犯罪圈的划定以及社会治理模式的转变。比如我国总体上采取的是行政违法和刑事违法二元治理模式，在这种模式之下，许多域外称之为轻罪的越轨行为，被交予行政机关以行政化的方式处理。而这种参与社会治理模式的不同，又往往导致司法资源投入、国家权力配置等方面的差别。

徐世亮

徐汇区法院副院长

立足司法实务，我认为犯罪轻重分层有利于帮助司法者直观感知一个国家、一个地区的犯罪态势。如果发现轻罪数量在一个国家或者地区的犯罪中占到绝大部分，或者轻罪比例在不断扩张，一定程度上可以反映出该地治安较为平稳。而如果一个国家或地区的重罪数量呈现爆炸式膨胀，则意味着当地社会治安形势趋于恶化。可见，犯罪的轻重分层可以为我们判断社会的整体治安状况提供一定的标准和依据。根据此标准，对于刑事立法、刑事司法以及刑事政策应如何采取应对措施，便有了更加充分的依据和更加精准的目标。

本期召集人 皇甫长城

上海市检察院检察官

犯罪轻重分层为我们研判态势、精准治理犯罪提供了基础。为此，也就引出了接下来讨论的问题，即我们应如何进行轻重罪的分层？经过梳理发现，理论界和实务界的观点多种多样，归纳起来主要有三个方面尚未达成共识：一是分层的模式是按照轻重两分法，还是按照微罪、轻罪、重罪三分法？二是分层的标准应按实体标准，还是程序标准？对于实体标准，则又涉及是按法定刑标准，还是按宣告刑标准？三是分层的界限，无论分层标准是基于法定刑还是宣告刑，均涉及具体数值的量化，比如国外的界定标准有三年的，也有一年的，对此，立足我国实际，这一量化的标准应设置在哪一个点上才更符合当前犯罪治理的趋势要求呢？请各位专家谈谈看法。

李翔

华东政法大学教授

在轻罪和重罪的划分标准上，我个人比较倾向于以法定刑作为判断依据。具言之，就是将法定最高刑三年以下有期徒刑的犯罪界定为轻罪，而法定最低刑三年以上有期徒刑的犯罪则为重罪。这一标准，在目前比较占据主导地位，也有一定立法根据。比如，缓刑适用是以三年以下有期徒刑作为标准；保护管辖权的设置，则也是以“本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑”作为依据。除此之外，我认为还应将法定最高刑为一年以下有期徒刑的犯罪界定为微罪，对于微罪附随法律后果的设置应更轻于轻罪，这具有实践价值。基于此，从犯罪轻重分层的模式上来讲，综合考察我国刑事政策、刑罚合理配置以及司法程序设计，我认为按照微罪、轻罪和重罪这种三分法，更能准确表达犯罪治理的价值导向。

徐世亮

徐汇区法院副院长

刚才我们已经讨论了为什么要对犯罪进行轻重分层，实际上为什么分层决定了我们应如何分层。从实践角度来讲，研究轻罪、重罪的意义在于，为我们判断整个社会治安形势、犯罪形势提供依据。立足这一根本点，我们再从立法、司法乃至模式上去跟进。我个人认为，立法、司法等层面对于犯罪的轻重分层问题，其出发点并不完全相同。因此，很难通过一种尺度实现不同着眼点之下犯罪分层的统一。比如立法视角下的犯罪分层，更多是从整个社会治理的角度考虑；而司法则不仅要考虑社会治理，还要综合考量司法资源的合理配置，因此根据犯罪的轻重分层，还有必要实现程序上的繁简分离。因此，我并不认同犯罪的分层只采用单一的模式。

林喜芬

上海交通大学教授

我赞同徐老师的看法，犯罪分层应采取多元化标准。因为犯罪分层牵涉到社会资源投入、权力的分配，还有刑诉法、司法管理等诸多因素，因此要采取综合性的考量标准。简单地划定一年、三年、五年有期徒刑作为界定标准，或者仅仅依据域外经验来设定我国的犯罪分层标准，都并非审慎。结合程序法，对于犯罪分层，所涉及到的刑事诉讼法的内容相当丰富。比如管辖的问题，不同层级法院之间就包括根据犯罪轻重设置管辖范围的情况，标准是“可能判处无期徒刑或死刑”；再如强制措施的适用，逮捕的标准之一就是“可能判处徒刑以上刑罚”；还有审判程序中审判组织的组成，简易程序是适用于“依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的案件”。以上均存在对犯罪轻重的划分。总体而言，程序法对于犯罪轻重的考量，其设定的标准以及初衷与实体法有所区别。不同的程序环节、不同的诉讼制度设计，决定了犯罪轻重分层的要求也并不相同。因此，采取单一标准进行犯罪轻重分层并不一定科学。

卢建平

北京师范大学教授

首先，我认为引入一种相对比较精准、科学的模式方法，比如犯罪轻重分层，其实有助于为我们犯罪治理，特别是社会治理，搭建起良好的信息平台。因为对于犯罪形势的判断，并不是仅看犯罪数量，更重要的是看到犯罪数量增长的大前提下其内在结构的变化。对此，如果将犯罪的轻重分层做成立体的饼状图，那么微罪就是外面最大的圈，第二圈是轻罪，最中间因而比例最小的核心圈就是重罪。其次，对于犯罪分层的标准，我认为并没有统一的做法。我个人比较倾向于实行双轨制，一方面立法上要逐渐向以法定刑为标准的思路去设计；而另一方面，司法上可以暂时找寻一种更为简便易行的标准，即宣告刑。因为宣告刑比法定刑更能准确地反映我国社会犯罪的实际状况，不论是评判整体的犯罪现象，还是观察个案的轻重，以宣告刑为标准可能都更合适。最后，对于犯罪分层的界限，我认为实践中传统的以五年作为犯罪轻重的界定标准，其信号功能已大大弱化。相比较而言，我认为三年标准更为科学，一方面，这一标准与我国刑法中的许多制度都是相衔接的；而另一方面，三年标准更能衡量现实社会的犯罪形态，其信号功能更强。比如从2013年开始，被判处三年以上有期徒刑的重刑案件基本上维持在20%以内，运用这一标准就能很清晰地反映当前重与轻犯罪案件的二八占比。当然，从发展的角度看，我认为这一标准还可以继续下降，比如降至一年甚至是六个月。

二、我国犯罪结构变化分析

本期召集人 皇甫长城

上海市检察院检察官

接下来进入第二个问题，我们知道，不管从哪一个角度分析，目前犯罪结构整体上呈现轻罪化趋势，这背后的原因是什么？另外受卢老师的启发，也想请各位专家谈谈，我们的犯罪结构轻罪化是短期现象还是长期趋势？“轻罪时代”这个命题是不是成立？

徐世亮

徐汇区法院副院长

十一次刑法修正案呈现出以下几个特点：第一，刑法罪名呈现扩张态势。通过罪状的修改，刑罚圈越扩越大，法网更加严密。第二，增加的罪名以轻罪为主，但也导致刑法和行政法的界限更加模糊。在轻罪不断扩张的情况下，传统刑事违法和行政违法的二元结构发生了变化。第三，更加注重全链条打击。尤其体现在网络犯罪、信用卡犯罪、金融犯罪、发票犯罪、职务犯罪等，大量帮助行为正犯化，预备行为、帮助行为被独立成罪，其区分界限也更加模糊，由此引发诸多争议。第四，十一次刑法修订增加了大量罪名，但在司法实务中，除了危险驾驶罪和帮助信息网络犯罪活动罪案件数量剧增，其他增加的罪名并没有产生明显变化。与全国趋势略微不同的是，盗窃案件数量在上海始终居于首位，其他的犯罪数量则都是波动的。如果采取比较传统的五年标准作为轻罪、重罪的划分界限，据统计，近十年来，上海五年以上有期徒刑的重刑案件比例非常低，且重刑率一直在下降，而缓刑适用率基本上保持稳定。因此，结合数据统计来看，我认为轻罪时代早已到来，在上海，轻罪案件占绝对多数的比例和数量。

卢建平

北京师范大学教授

我认为我国早已进入轻罪时代，且轻罪时代恰好与当前的“新时代”完全合拍，其政治意义突显。传统的区分轻重犯罪的五年标准，其信号功能已经大大减弱。现在我们就以三年作为轻罪界定标准进行分析，根据最高人民法院公报公布的数据，从2012年至今，除了2017年被判处三年以上有期徒刑案件的占比达到了23.17%，其余年份均在20%以内，有些年份甚至在15%左右。对此，我针对目前犯罪结构轻罪化进行了原因剖析：一是历史原因，如今取得的一切成果都是历史长期积累的过程。新中国成立以来，犯罪治理领域曾经有过三次从重从快从严的“严打”斗争，尽管在理论界，包括我个人对此持较为否定的态度，但依然不能抹杀其在历史上曾发挥过的作用。二是积极立法，特别是在《刑法修正案（八）》之后的立法扩张，增加了许多新罪，而新罪当中又有大量轻罪和微罪。三是司法的积极能动治理，目前我国对重罪的治理已经取得了显著成绩。根据公安部统计，从2012年开始，八类严重暴力犯罪的数量和占比一直呈现下降趋势。国家统计局公布的相关数据也显示，杀人、抢劫、强奸这三类社会危害性最大的犯罪，除了强奸在这十年期间存在波动，故意杀人罪和抢劫罪基本上呈现出持续稳定下降的状态。可见，我国对于重罪已经实现了有效治理，司法者可以利用有限的资源来重点治理轻罪。广义上讲，我国在社会治理、国家治理取得的不俗业绩，为我国犯罪治理提供了良好的基础。对此，我个人认为，犯罪结构轻罪化的趋势还会持续下去，而并不是短期现象。而且，我主张刑法立法要进行扩张、司法要积极能动，由此提高整个犯罪治理的法治化程度，提升刑事司法对人权保障的力度。

李翔

华东政法大学教授

我与卢老师的看法有一些不同。首先，判断一个时代的到来，我认为是需要具备相应的要素与特征的。当然，根据相关的统计数据，我也看到了一些要素特征，包括司法实践中的案件数量、量刑比例、恶性案件的变化等。但如果以宣告刑作为犯罪轻重的界定标准，特别是按照传统的五年标准来判断，我认为注定不可能有重罪时代。因为从1979年刑法颁布以来，特别是1983年严打之后，杀人、抢劫、强奸这类极端重罪案件，便不可能会占到很大的比重。不可否认，多年来我国对重罪案件的治理成效明显。但仅从这一比例便判断轻罪时代的到来，似乎并不是科学的结论。第二，从立法上来看，1997年，我国刑法全面修订，再加上十一次修订，在新增的209个条文当中，新增的20多个轻罪罪名所占的比例，其实并不占据主导地位。因此，以这样的比例来判断轻罪时代的到来，缺乏充分依据。第三，虽然当前微罪罪名可能不多，但案件数量确实很大。特别是在微罪治理中，我比较主张在司法资源的配置以及程序的分流上采取极简主义，从而保障有充分的司法资源去治理社会危害性更大的重罪问题。对比相关的数据，重罪的案件数量确实存在下降的趋势，但这类犯罪一旦发生，相较于多发的轻罪案件，或者是微罪案件而言，给国民带来的不安全的感受度仍然是极为强烈的。对此，提出轻罪时代的到来，我认为并不是十分准确。

卢建平

北京师范大学教授

轻罪时代的提法当然是相对的，因此必须有界定的标准。这里不妨借鉴“相对控股”而非“绝对控股”的概念，即无论是以5年以上的重刑率10%、5年以下轻刑案件超过90%（简称“一九开”），还是以3年以上的重刑率20%、3年以下的轻刑案件超过80%（简称“二八开”）作为标准，就可以断言：自2013年起，我们已经进入了轻罪时代。

三、域外轻罪治理的经验借鉴

本期召集人 皇甫长城

上海市检察院检察官

最后还有一个很重要的问题，我们也很期待借此机会开拓视野，就是在域外轻罪治理方面，包括实体法、程序法，还有刑事政策等领域，是否有值得我们吸收、借鉴的做法？

李翔

华东政法大学教授

在英美法系中，目前关注较多的美国的轻罪治理，其制度设计大多来源于英国。一般情况下，美国以一年以下监禁刑作为判断轻罪的标准。据此，我提出我国应设置法定最高刑一年以下有期徒刑的犯罪为微罪。在立法上设置微罪，是基于社会危害性的考量，我们应根据不同犯罪的社会危害性来配置与之相均衡的刑罚体系，这具有重要的治理意义。此外，设置轻罪也具有重要的程序价值，包括犯罪轻重的分层会影响审理的层级、处理程序的繁简分流等。而在大陆法系中，比如法国、日本、德国、我国台湾地区，其在设置较轻的犯罪时，也会有相应的司法资源配置上的考量。以上这些制度设计，都值得我们今后去研究借鉴。

林喜芬

上海交通大学教授

综观域外的轻罪治理，在程序上总体设置了较为强大的出罪机制，或者说是案件过滤机制。比如美国的认罪答辩和辩诉交易程序，该程序的适用使得大部分案件在被告人认罪之后无需进行正式的庭审程序。据统计，美国只有大概5%以下的轻罪案件会进入到正式庭审当中，绝大部分案件均通过庭审之前被告人认罪而将正式庭审极度简化了。在大陆法系国家，则有多元化的简易程序进行案件分流。以德国为例，检察机关可以提出对轻微刑事案件的刑事处罚令程序。除此之外，还有简易审判程序。由此，实现程序的分流以及司法资源的集约化配置。另外，域外在轻罪治理方面，检察机关表现出非常强大的司法裁量权，在正式进入庭审之前可以起到调节器的作用。

以上为域外经验，但也存在一些教训。以美国为例，轻罪治理呈现出惩罚化或者司法不公等现象。在美国，轻罪案件也会大量适用逮捕强制措施，这就体现出惩罚化的倾向。《程序即制裁》这一本专著曾提及，大量简易案件进入司法程序，会导致被追诉人承受很大的诉累，程序实质上变成了一种制裁的工具；此外，程序过度简化和控方积极追求认罪率也会导致部分被追诉人不自愿认罪，承担了本不应承担的刑事责任。因此，我觉得经验应当借鉴，但这些教训也值得关注。

卢建平

北京师范大学教授

从借鉴域外经验的层面来讲，基于当前轻罪为主的犯罪结构，我认为我国推行了十余年的宽严相济刑事政策应继续坚持，而且要不断完善、不断深化，可以在宽严相济之后，加上以宽为主或者以宽为先，以此回应目前犯罪结构的变化。这一刑事政策与域外轻轻重重刑事政策大有不同，轻轻重重是指轻罪轻判，重罪重罚；其强调轻重分离，但未提及轻重互济。这是我国宽严相济刑事政策不同于域外轻轻重重刑事政策的地方。具体而言，我有四点建议：第一，在扩大入罪和扩大出刑上做文章，扩大入罪是从立法意义上来讲，而扩大出刑则是立足于司法意义层面而言。第二，在犯罪治理的整个环节中加大检察权的比重。具体而言，就是让检察机关成为刑事追诉机制的龙头。因为有数据显示，2015年，公安机关一年立案的刑事案件是700多万件，如今降到了每年500万件。但从检法两家来看，办理的案件每年基本上是100万件。可见案件过滤的功能基本上是公安机关在发挥，而并非检法两家，对此这一主动权有必要换位。第三，注重犯罪治理的法治化。因为尽管公安机关立案的刑事案件、治安案件数量在2015年达到顶点之后便持续下降，但司法统计的数量仍在持续上升。这意味着检察机关、法院按照严格的法治原则、法定程序来处理犯罪案件的比重在不断上升。因此，要继续不断提升犯罪治理的法治化程度。第四，要不断提升司法社会化的程度。其实，通过各种社会机制来化解矛盾、解决问题，比如我们常提的枫桥经验等，都是中国首创。但在这一过程中，宝贵的经验为国外所借鉴，我国本土实践却一度迷失了。对于司法的社会化，特别是在轻罪、微罪的治理领域，我认为尚存很大的作用空间。在国外，包括治安法庭、邻里法庭或社区法庭，这些都是社会化机制。虽然名义上是“法庭”，但法庭里的往往不是职业法官。这是中国传统的社会化机制，国外借鉴运用的效果很好。因此，我们不妨可以重新借鉴回来，通过发挥社会化机制的作用，实现有效轻罪治理。

本期召集人 皇甫长城

上海市检察院检察官

感谢各位专家为我们做的精彩介绍，从理论的高度为我们带来了一场丰富的学术盛宴，为我们轻罪治理的研究拓宽了思路。对于轻罪治理，还涉及许多实务层面的问题，值得我们去深入探讨，期待我们下一次作更进一步的交流与分享。

精彩内容，未完待续

犯罪结构变化背景下的轻罪治理与检察应对(中)：实务反思

【1】数据来源于相应年份全国法院司法统计公报，转引自卢建平：《轻罪时代的犯罪治理方略》，载《政治与法律》2022年第1期。

【2】以上数据来源于高检院公布的主要办案数据以及近两年最高人民检察院工作报告。

【3】参见魏东：《我国“轻微罪”立法与司法的理性思考》，载《贵州大学学报（社会科学版）》2022年第1期；齐跃、聂朵：《轻微刑事案件办理的域外立法与司法实践》，载《人民检察》2017年第8期。