虞政平公司法案例教学(虞政平公司法案例教学读书报告)

股权代持是公司运作中常见的现象，在房地产公司中亦普遍存在，正因如此，关于股权代持协议的效力认定及处理问题是涉及公司、合同领域的常见法律问题。综合目前的学理及司法审判实践观点来看，涉及有限责任公司的股权代持协议通常以有效认定，除非涉及保险等特殊金融监管行业。但较非上市公司而言，因上市公司涉及的利益主体更加众多，可上升至证券市场秩序、公共利益的层面，对国民经济的发展影响更加重大，从而会受到证监会等机构的强监管。从上市公司监管的角度，上市公司必须保持股权清晰，而股权代持一旦产生争议，后果即为股权不清晰，进而造成诸多风险，因此实务中对涉及上市公司股权代持协议的效力认定争论较大。而近些年来房地产行业的并购重组中，不乏涉及上市公司并购重组之大手笔，因此，有必要对于并购重组中的代持法律问题予以分析梳理。

一、涉及股权代持协议效力案件的规定

《股权代持》协议或股权代持行为之效力相关的法律规则主要体现在：

1.《民法典》第一百四十三条：关于民事法律行为效力的规定。

2.《民法典》第九百一十九条至第九百三十六条：关于委托合同的规定。

3.《民法典》第九百二十五条至第九百二十六条：关于代理的规定。

4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条至二十五条：关于平衡实际出资人与名义股东权利义务裁判规定。

《民法典》对《合同法》中关于上述内容的规定修改最大的部分在于，将《合同法》第五十二条所规定的导致合同无效的情形统一从正面规定为民事法律行为的有效要件，并明确违背社会公序良俗的民事法律行为无效。

二、股权代持的法律分析

（一）股权代持及相关概念辨析

“股权代持”并不是标准的法律概念，其内涵与外延的界限并不十分清晰。在这一概念项下，通常会涉及显名股东（名义股东）、隐名股东、实际出资人的概念。其中，隐名股东指基于股权代持合意，未实际登记为公司股东但实际享有股东权益的主体。公司法司法解释中采用“实际出资人”之概念，实践中，基于债权债务、担保所需或商业安排等多种复杂原因，隐名股东并非一定实际向公司出资，实际出资人亦并非作为股权代持协议中隐名之主体，即隐名股东与实际出资人的含义并非完全相同。

本文中，基于隐名股东与实际出资人主体是否具有同一性，将股权代持分为广义的股权代持与狭义的股权代持。若实际出资人即为隐名股东，为狭义的股权代持，即实际出资人与名义股东之间通过合同约定，由实际出资人出资，名义股东代实际出资人在股东名册上显名的一种安排。若实际出资人并非一定为隐名股东，为广义的股权代持，是指因各种原因发生的、无论是主动还是被动的，股东名册所记载的股东与实际享有出资份额或股份收益的人发生了分离[1]。此外，以公司和其他股东对隐名股东与名义股东之间的代持关系是否知情为标准，可将隐名股东区分为完全的隐名股东和不完全的隐名股东[2]。

为框定研究范围，本文语境下仅讨论狭义股权代持情形下代持协议的效力问题。

（二）股权代持的性质

因行为性质的认定往往对隐名股东与显名股东之间关系的认定产生较大影响，进而影响股权代持协议的性质，因此有必要对股权代持行为的性质做简要梳理。

关于股权代持行为的法律性质，目前实践中尚未形成统一观点，主流观点有代理关系说、信托关系说、无名合同关系说等[3]。

间接代理关系说认为股权代持的本质法律关系为间接代理关系，显名股东受隐名股东的委托，以自己的名义为隐名股东持有标的公司股权。完全隐名的股权代持成立不公开的间接代理，不完全隐名的股权代持成立公开的间接代理。在代理关系下，隐名股东委托显名股东进行投资，此类委托与代理一般应为有效，如无法律规定的无效情形，此时的股权代持协议通常应认定为有效。代理关系说的优点在于可以既有、成熟的法学理论分析代持主体之间的法律关系，厘清双方的权利义务；缺点在于因名义股东（代理人）可直接以自己的名义行使股东权利，且在外观上名义股东即为公司的实际股东，因此一旦隐名股东与显名股东就股东资格问题产生争议，如隐名股东要求显名没有取得其他股东过半数以上同意，即使隐名股东可实际享有股权收益，但其始终无法获得正当的股东身份、显名难度较大。

信托关系说认为隐名股东为委托人，与显名股东（受托人）成立信托关系。用信托关系解释股权代持的优点，首先在于显名股东（受托人）对隐名股东（受益人）负有受信义务，因此显名股东无论是基于股东身份获得财产权益或行使身份权利时，均应尽可能维护隐名股东的权利。且因成为信托财产的股权具有独立性，显名股东的债权人难以对标的股权主张权利，如此一来便可最大程度地减少因股权代持而产生的纠纷，维护公司的稳定；其次，基于信托关系，可以突破代理关系下隐名股东难以显名的难题。该种学说的缺点在于无论从意思表示层面（我国信托法规定，成立信托需委托人将财产转移至受托人的意思表示），还是实际操作层（需办理信托登记），其与股权代持的行为模式均存在较大差异。尤其就信托登记而言，实践中很多情形下进行股权代持系为规避特殊身份限制，而若在我国法律体系下将股权代持认定为信托并进行登记，反有南辕北辙之感。

无名合同关系说（或借用名义的合同说）认为，股权代持是隐名股东与名义股东签订代持股协议，约定由隐名股东出资，名义股东出名，将股权登记在名义股东名下，而由隐名股东享有股权收益、行使股东权利的一系列契约安排[4]。在认定该特定股权代持行为时，应当具体情况具体分析，结合合同约定及客观事实综合认定。该种学说的优点在于法律关系清楚明了，隐名股东与显名股东基于股权代持协议而形成合同关系，显名股东与公司之间仍遵循公司法的规定。但是该观点的缺点亦在于割裂两种关系，仍然难以解决涉及隐名股东显名化等突破合同、公司界限的问题。

如上所述，在解释股权代持的法律关系时，无论哪种说法均有其合理之处，但亦有明显的不足。因此，有学者提出对股权代持的问题应当个案分析，而不应生搬硬套至某种特定的法律关系中，因股权代持行为本身仅为法律现象而非法律关系。股权代持的形成原因多种多样，基于不同的事实可能使得代持关系具有不同的性质，因此应当回归至行为本身[5]。笔者倾向于认可此种观点。

（三）股权代持协议效力的学说

代持协议的效力认定直接影响股权的归属，往往成为相关案件中的争议焦点。如上文所述，通常情形下涉及有限责任公司的股权代持协议有效，对此争议不大。争议集中在涉及上市公司的股权代持协议效力领域，并在审判实践的基础上，就此问题形成诸多学说，主要观点包括比照说、有效说、无效说、区分说。

比照说认为在对待股权代持协议的效力问题方面，无需区分公司的主体性质，均比照有限责任公司的股份代持协议效力的认定思路处理。有效说认为涉及上市公司的股权代持协议均为有效协议，主要理由为证监会的规定并非为法律、不属于效力性强制性规定，在不存在对股权代持行为进行禁止的法律法规的情况下，应认定为有效。无效说认为基于上市公司具有强监管的特性，从公共利益的角度考虑，为使得行政监管达到预期效果、维护市场秩序，应否定股权代持协议的效力。区分说认为对上市公司股权代持协议效力的问题应当区分对待，不能一概而论认定有效或无效。

对于上述学说，比照说的优势在于遵循了类比的裁判规则，但在上市公司明令禁止股权代持、有限责任公司并无类似监管规定的情况下，直接类比裁判的缺陷显而易见；有效说与无效说过于绝对，有失偏颇。《民法典》第一百四十三条关于民事法律行为效力的规定成为判定特定行为是否有效的依据。就有效说而言，尽管证监会所发布的文件属于规章，不属于“法律、行政法规的强制性规定”之范畴，但代持行为仍有可能因不符合规章的要求而被认定为“违背公序良俗”进而导致协议无效；就无效说而言，如若一刀切地以违背公序良俗为由否认代持协议的效力，则在一定程度上意味着否定市场的调节作用而过于依赖监管。且代持的原因纷繁复杂，一律否定代持协议的效力无疑会使投资者因忧虑自身权益难以得到保障而降低投资热情，最终降低市场活度。笔者倾向于区分说，在具体的案情中结合事件背景、代持的原因等因素，在综合审查证据材料的情况下再对上市公司股权代持协议的效力进行认定。

（四）股权代持关系的认定

1.股权代持的合意

股权代持行为发生的首要条件是显名股东与隐名股东之间存在股权代持的合意，通常情况下该合意会以合同的形式固定下来。但因目前法律对于股权代持行为没有专门的规定，涉及股权代持行为的协议非为要式协议，在隐名股东与显名股东仅就代持行为存在口头约定之君子协定的情况下，法院仍可能根据案件相关证据，认定隐名股东与显名股东之间存在代持合意[6]。而在此情形下，隐名股东通常作为证明存在代持合意的一方，承担较重的举证责任，以使得法院相信代持具有高度可能性。

2.股权代持意思表示与其他意思表示的区别

司法实务中股权代持与股权转让的联系紧密，如涉及股权代持纠纷案件的常见案由为股权转让纠纷，通常情况为一方主张为代持关系、另一方主张为股权转让关系，并由此引发争议。股权代持，顾名思义其目的为显名股东代为持有，尽管显名股东的名字登记于股东名册，但双方之间不存在权利让渡的合意。而股权转让的目的则是由显名股东取得股权并将名字记载于股东名册使其名正言顺。实践中就两种关系区别进行裁判的经典案例为最高人民法院公报案例2010年第3期（总第161期）申银万国证券股份有限公司诉上海国宏置业有限公司财产权属纠纷二审案，该判决认为应当以实际出资人与挂靠人所签协议的内容确认双方的真实意思，而案涉的协议中已经明确约定了转让的对价及所有权问题，在这种情况下，应当认定双方为股权转让关系，不属于股权的代持或挂靠。

股权代持与委托投资两者关系亦是实务中经常碰到的问题，关于两者关系的经典案例可参见（2015）民申字第136号博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司、上海欣鸿投资管理有限公司等合同纠纷申请再审案件。该案中体现的裁判观点认为：股权归属关系与委托投资关系是两个层面的法律关系。前者因合法的投资行为而形成，后者则因当事人之间的合同行为形成，保监会的上述规章仅仅是对外资股东持股比例所做的限制，而非对当事人之间的委托合同关系进行限制。因此，实际出资人不能以存在合法的委托投资关系为由主张股东地位，受托人也不能以存在持股比例限制为由否定委托投资协议的效力。虽然协议均系双方当事人真实意思表示，但由于股权归属关系应根据合法的投资行为依法律确定，不能由当事人自由约定。因此，尽管当事人约定双方之间的关系是股权代持关系，也不能据此认定双方之间的关系属股权代持关系，而应认定双方之间系委托投资合同关系。

三、股权代持协议效力问题的争议现状

（一）常见案由

股权代持争议案件中最为常见的案由是股权转让纠纷，此外涉及的案由还包括股票权利确认纠纷、企业出资人权益纠纷、执行异议纠纷、与公司有关的纠纷、合同纠纷（包括委托合同纠纷、居间合同纠纷、信托合同纠纷等）等，且通常诉讼请求中包括“返还占有并转让代持股份及所获利益”之类似的表述。

（二）股权代持协议有效要件认定

股权代持协议仍为协议的范畴，因此对协议效力的认定仍应回归至民事法律行为生效要件层面判定。结合《民法典》第一百四十三条及合同法基本原理，有效的股权代持协议应当具备股权代持协议的主体适格、对代持的合意意思表示真实、内容合法妥当、不违背社会公序良俗等要素。

对于涉及有限责任公司股权代持协议的效力问题，目前的裁判观点倾向于承认其有效性，主要的依据为公司法司法解释三第二十四条第一款“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。”但需注意的是，涉及金融类有限责任公司的股权代持协议可能违反行业监管规定，进而因“违反社会公共利益”或“违背社会公序良俗”被认定为无效。

因上市公司亦属于强监管的行业，因此涉及上市公司股权代持协议效力的问题亦较为复杂，以下单独论述。

（三）上市公司的股权代持协议效力

1.对股权代持原因的探讨

如上文所述，股权代持并非为特定的法律关系，而是一种法律现象，在这种情况下代持背后的原因往往会影响代持行为本身的性质，进而影响对代持协议效力的认定。此外，如果把隐名股东与显名股东之间签订代持协议的行为视作隐藏民事法律行为，根据《民法典》第一百四十六条第二款“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”之规定，仍应当考量隐名之原因，并结合《民法典》第一百四十三条判定隐藏行为的效力。

目前，学者对股权代持的原因多有研究，总的来讲可以分为具有规避特征的代持及担保型代持。规避型代持主要目的通常为规避法律的限制性要求，如禁止公务员经商等管理性规定，而就上市公司的规避型代持原因而言，理由常为“规避法律的限制性要求，比如股份禁售期和关联交易表决程序、基于非法目的和意图、股权激励的现实需要、民企海外上市规避审批的需要”[7]。担保型股权代持旨在通过所有权保留或所有权让与的方式实现担保[8]。

2.关于上市公司股权代持协议效力的裁判观点

关于上市公司股权代持协议效力的认定问题，审判实践中尚无定论，但综合分析来看，现阶段的主流观点为：上市公司股权代持与证监会规章规定相悖，因此该行为易被认定为损害社会公共利益，《民法典》实施后，即根据违背社会公序良俗的规定，导致股权代持协议无效。在股权代持行为不宜被认定为具有上述无效理由的情形下，仍对代持协议的效力予以认可。

（1）杨金国、林金坤股权转让纠纷再审案（2017）最高法民申2454号

裁判观点：杨金国与林金坤签订的本案《委托投资协议书》及《协议书》，从形式上看为双方之间的股权转让协议，实质构成上市公司股权的隐名代持。公司上市发行人必须股权清晰，且股份不存在重大权属纠纷，并公司上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整。因此，上市公司股权不得隐名代持。否则如上市公司真实股东都不清晰的话，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益，股权代持协议无效。

（2）陈俊、沈善俊与上海明匠智能系统有限公司、河南黄河旋风股份有限公司等股权转让纠纷案（2019）沪民终295号

裁判观点：股权代持协议书虽约定上市公司有关内容，但该协议签订时股权所在公司尚未被上市公司兼并重组，不涉及上市公司股权代持争议，故该协议合法有效。但在代持股权即将转化为上市公司股票前签署的代持的协议，约定的交易时间均与重组交易时间点提前一一对应。双方的行为隐瞒了实际投资人的真实身份，构成上市公司定向增发股份的代持，违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益，应属无效。

（3）陈黎明、王斌股权转让纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2017）最高法民申5055号

裁判观点：虽然陈黎明在限售期内与王斌形成股权转让与股份代持关系，但其持有的大康公司股份并未实际交付给王斌，股权仍登记在陈黎明名下。对于股份何时交付或股权何时变更，双方当事人并未约定具体期限，只是约定在限售期满后是由陈黎明继续代为持有还是进行交易，由王斌安排。而且，对于继续代为持有或者交易，当事人已明确应符合证券法规的规定。该股权转让与股份代持关系既不会引起陈黎明股东身份及大康公司股权关系的变化，也不会免除陈黎明作为大康公司股东所应承担的责任，并不违反《中华人民共和国公司法》第一百三十八条和《中华人民共和国证券法》第三十九条的相关规定。陈黎明主张《承诺书》无效，无事实和法律依据。

四、提示与建议

a）结合上述分析，为防范房地产并购重组中被并购方可能存在的股权代持行为被认定为无效，一方面需要在尽职调查中，结合被并购方的自我认定及其提供的相应证据，明确是否存在股权代持情形。如果存在股权代持情形，则被并购方应说明存在股权代持的原因，并提供支持性证据，比如隐名股东与显名股东之间是否签署股权代持协议、股权代持协议的实际履行情况，包括但不限于股东出资的资金流向的凭证、公司分红的资金流向凭证、股东在公司股东会、董事会以及日常经营中的决策权的行使等，以及全体股东对股权代持情形的知悉及认可情况。

b）另一方面，则需要在交易文件中明确是否存在股权代持情形及相应交易安排及约定。若存在股权代持情形，则通常系在提交至市场监督部门的股权转让协议之外，明确约定隐名股东、实际投资人对于本次交易行为的明确同意、认可，须隐名股东、显名股东明确约定交易对价的收取及支付方式，并不对本次交易行为的合法性、有效性提出质疑。涉及到交易中的税收缴纳等问题，宜全面考虑，并通过合法合规方式予以处理。

从另一个角度，在投资及权益形成阶段，若实际出资人选择以股权代持的方式投资房地产企业，应对投资方式和股权代持给予更多的关注，预防可能产生的争议。

1.审慎选择拟以股权代持方式投资的目标公司

主要包括了解公司本身情况及其他股东情况两个方面。尤其就有限责任公司而言，人合性是有限责任公司的特征之一，其成立本身即为股东之间达成的合意。隐名股东作为“实际股东”，亦应了解其他股东的情况。此外，若隐名股东意图显名，根据公司法司法解释三第二十四条第三款的规定，需要经其他股东半数以上同意。

2.签署完备的股权代持协议

以书面形式签署股权代持协议。尽管在股权代持事宜项下相关协议并非要式，但隐名股东与显名股东一旦就此产生争议，在没有书面协议的情况下，法院需要根据证据推断主体之间存在股权代持的意思表示，此时隐名股东需要承担较重的举证责任。为防范此种风险，建议以书面形式签署股权代持协议。

明确代持合意。因在实践中就“股权代持”与“股权转让”、“委托投资”意思表示产生的争议较多，为避免此类争议的产生，建议在协议中明确隐名股东与显名股东之间的代持合意。

明确协议主体的权利义务、违约责任等条款。应当明确协议主体的权利义务，明确约定投资权益的归属、出资额所对应的持股比例的计算方式、股权退出的情形等重要事项。同时，要在协议中明确约定显名股东的违约情形以及具体的违约责任。

对协议被认定无效后的收益分配进行明确约定。如前文所述，目前主流的裁判观点倾向于认定涉及上市公司的股权代持协议无效，但结合杨金国、林金坤股权转让纠纷案[9]及华懋金融服务有限公司与中国中小企业投资有限公司股权纠纷上诉案[10]的裁判思路，尽管代持协议无效，但隐名、显名股东之间应当就投资收益进行分配。因上述案例中案涉主体对于协议无效后的投资分配问题没有明确约定，法院基于公平原则、行使自由裁量权进行收益划分。有鉴于此，在股权代持协议中，特别是在涉及上市公司的股权代持行为中，隐名、显名股东应对于协议无效后的收益分配问题作出明确约定。（注：合同无效分为整体无效和部分无效，即使代持的部分被认定为无效，该种关于收益分配问题的约定仍应属于有效部分。但为防范后续可能对此问题产生的争议，建议可在协议中对此类条款的有效性单独说明、明确约定。）

3.办理股权质押

为了防止名义股东处分股权，隐名股东可以要求名义股东将股权质押给自己，如此，一旦该股权被强制执行，隐名股东可获得优先受偿权。

参考文献：

[1]葛伟军：《股权代持的司法裁判与规范理念》，载《华东政法大学学报》2020年第6期。

[2]王毓莹：《股权代持的权利架构——股权归属与处分效力的追问》，载《比较法研究》2020年第3期。

[3]丁广宇：《股权代持纠纷的有关法律问题》，载《人民司法》2019年第17期。

[4]王毓莹：《股权代持的权利架构——股权归属与处分效力的追问，载《比较法研究》2020年第3期。

[5]虞政平著：《公司法案例教学》，人民法院出版社2018年版，第691页。

[6]参见最高人民法院（2015）民申字第 692 号民事裁定书。

[7]郑彧：《上市公司股份代持法律问题研究——兼论股份代持对信息披露监管制度的挑战与完善》，载《证券法苑》2012年第2期。

[8]丁广宇：《股权代持纠纷的有关法律问题》，载《人民司法》2019年第17期。

[9]参见（2017）最高法民申2454号民事裁定书。

[10]参见（2002）最高法民四终字第30号民事判决书。

本文作者：

张凯，德恒北京办公室合伙人，清华大学法律硕士；主要执业领域为公司及机构常年法律顾问、房地产与建设工程、争议解决等。张凯律师担任多家央企、大型国企及民营企业法律顾问。

赵恒瑾，德恒北京办公室律师，对外经济贸易大学民商法学硕士；主要执业领域为公司合规业务、民商事争议解决等。