《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第八十二条规定：“擅自将农民集体所有的土地通过出让、转让使用权或者出租等方式用于非农业建设，或者违反本法规定，将集体经营性建设用地通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”本条前半部分规定了违法将集体土地用于非农业建设的法律责任。关于该规定，最早可向前追溯至1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》[1]中，但执法实践中却鲜有适用其查处追究转让方责任的案例。究其原因，系因未有针对本条规定的细化释义与判定标准，导致执法机关在案件定性、证据采信及法律适用上均存在现实困难。因此，从实务角度出发，有必要对本条规定即“非法出让、转让或出租集体土地用于非农业建设”案件的查处思路予以进一步厘清和明确。以下将以笔者在工作中遇到的现实案件为例。
一、基本案情
某市规划和自然资源委员会某分局（以下简称规自委某分局）在核查李某非法占地案时发现张某于2005年将某村农民集体所有土地使用权转让给李某，后李某在该地块上进行非农业建设，规自委某分局遂对张某非法转让行为进行立案调查。经查，张某先后于2003年4月、2005年12月与某村村民委员会签订《坑塘使用合同》与《补充协议》，取得某村村西面积9亩地块的使用权，租赁期限自2003年4月20日起至2038年4月18日止，承包费用每年每亩50元，每年每亩在原基础上递增10%。2003年6月25日，某镇规划建设办公室出具《产权证明》，证明该宗涉案地块属于某村集体所有，同意利用此地进行开发。其后，张某与李某于2005年12月31日签订《转租协议》，自愿将《坑塘使用合同》和《补充协议》中的所有权利义务全部转让给李某，协议金额约定一次性付清60万元，某村村民委员会作为见证方在该协议上盖章。李某于2006年开始在涉案地块上进行非农业建设行为。经核对，该地不符合国土空间规划，其规划为生态混合区，现状为坑塘水面、特殊用地、苗圃。
后规自委某分局作出《行政处罚决定书》，认定张某在未经过县级以上人民政府自然资源主管部门批准的情况下，擅自将某村9.93亩农民集体所有土地使用权转让他人用于非农业建设，其行为违反了《土地管理法》第二条的规定，依据《土地管理法》第八十二条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十九条的规定,对其作出没收违法所得并处罚款的行政处罚。
张某不服《行政处罚决定书》，提起行政复议，复议机关经审理认为：张某与李某签订《转租协议》时，某村村民委员会作为见证方在该协议上盖章，《转租协议》签订后，在2006年至2018年期间仍由张某向某村村民委员会缴纳坑塘使用费，且某镇规划建设办公室亦出具《产权证明》证明该宗涉案地块属于某村集体所有，同意利用此地进行开发。因此，张某并不构成擅自将农民集体所有的土地使用权转让他人用于非农建设的违法行为，进而认定《行政处罚决定书》认定事实不清、适用依据错误而予以撤销。
二、关于《土地管理法》第八十二条中规定的“擅自”的理解
上述案例中，处罚决定之所以会被复议机关认定为事实不清而予以撤销，主要原因在于复议机关与办案机关对于《土地管理法》第八十二条规定的理解不同，更进一步说，是对该条中所规定的“擅自”的认定标准存在差异。
复议机关认定张某不构成“擅自”的理由主要有二：一是某村村民委员会作为见证方在张某与李某签订的《转租协议》上盖章，且直至2018年仍由张某向某村村民委员会缴纳坑塘使用费；二是某镇规划建设办公室出具《产权证明》同意利用此地进行开发。换而言之，张某将农民集体所有的土地使用权转让他人用于非农建设已取得某村村民委员会和某镇规划建设办公室的许可确认，因此其并不构成“擅自”转让。
然而，首先，从《土地管理法》的立法目的来看，其是为了加强土地管理，保护、开发土地资源，切实规范用地秩序。该法第二条规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。第五条、第六十七条亦规定，自然资源主管部门负责土地的管理和监督工作，对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。因此，任何单位和个人未经批准，不得非法利用土地。这里的批准，应指经过法定的土地主管部门的批准。
其次，参照《中华人民共和国土地管理法释义》[2]中的论述，擅自将农民集体所有的土地用于非农业建设，是指没有法律依据或者未经法律规定的程序，通过出让、转让或者出租等方式将集体土地用于非农业建设。在《土地管理法》中，对农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租的主要规定见于第六十条第一款[3]、第六十一条[4]、第六十二条第四款[5]中。未按照上述法律规定要求，未取得自然资源主管部门或者县级以上地方人民政府批准，或者根本不属于以上所列任一情形，将集体土地交给他人用于非农业建设的，即构成《土地管理法》第八十二条所规定的擅自将农民集体所有的土地用于非农业建设的违法行为。出让、转让或出租行为是否经过有关民事主体的同意确认，并非本条所规制的重点，也并不影响对于出让人、转让人或出租人是否构成违法行为的认定。换而言之，若出让、转让或出租行为未经过土地权利主体的同意确认，但依法办理了相应审批手续，则出让人、转让人或出租人也不构成第八十二条所规定的违法行为。
结合上述案例，本案中，李某未经自然资源主管部门的批准，在涉案农用地上进行了非农业建设，构成未经批准在农民集体所有的土地进行非农建设的违法行为，而其取得涉案土地使用权的来源为其与张某签订的《转租协议》。该协议并不属于《土地管理法》第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第四款中规定的对农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租的情形，转让行为没有法律依据，也未办理农用地转用审批手续，因此张某构成擅自将农民集体所有的土地用于非农业建设的违法行为。某村村民委员会作为土地权利主体，在《转租协议》上盖章见证，并持续收取张某缴纳的坑塘使用费的事实，并不影响对张某前述违法行为的认定。
再次，案例中，虽然作为行政机关内设部门的某镇规划建设办公室曾出具《产权证明》，证明该宗涉案地块属于某村集体所有，同意利用此地进行开发。但某镇规划建设办公室并非自然资源主管部门或者县级以上地方人民政府，其出具的《产权证明》不属于《土地管理法》第四十四条、[6]第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第四款中规定的审批手续。因此，该《产权证明》并不属于张某构成第八十二条所规定的违法行为的阻却事由。
综上，无论是从《土地管理法》的立法目的、职权设置还是其中关于农民集体所有土地的使用权出让、转让或者出租的具体规定来看，《土地管理法》第八十二条中所规定的“擅自”都应指未经法定土地主管部门而非土地权利人等民事主体的批准。
三、关于《土地管理法》第八十二条中所规定的“出让、转让使用权或者出租”等方式的区分
《土地管理法》第八十二条中所规定的“出让、转让使用权或者出租”等方式，系对可能存在的土地获取情形的不完全列举，也并非本条所规制的重点。只要未经批准在农民集体所有的土地进行非农建设的违法事实成立，则无论前手行为人是以出让、转让还是出租等形式处分土地使用权，均不影响其违法行为的成立。因此，对上述不完全列举的违法情形进行严格区分，并无现实必要，且对于协议性质的准确认定也增加了实际执法成本。
更进一步说，即便要对处分土地使用权的具体方式进行严格区分，也不应拘泥于违法行为人之间所达成协议的名称，而要从其合意的实质内容来判断当事人之间是属于出让、转让还是出租关系。以本案为例，虽然张某与李某签订的是所谓《转租协议》，但其中约定了张某将《坑塘使用合同》和《补充协议》中的所有权利义务全部转让给李某，李某一次性付清60万元转让费用的内容。上述约定明显是属于土地使用权的转让条款，因此，张某的行为应属于《土地管理法》第八十二条中所规定的“擅自转让”农民集体所有的土地使用权用于非农业建设的违法情形，而非属于“擅自出租”。
[1] 《中华人民共和国土地管理法》（1998年修订）第八十一条规定：“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”
[3] 《土地管理法》第六十条第一款规定：“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”
[4] 《土地管理法》第六十一条规定：“乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”
[5] 《土地管理法》第六十二条第四款规定：“农村村民住宅用地，由乡（镇）人民政府审核批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”
[6] 《土地管理法》第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。永久基本农田转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次按照国务院规定由原批准土地利用总体规划的机关或者其授权的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围外，将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，由国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府批准。”
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