中华人民共和国公司法第216条(中华人民共和国公司法第六十三条)

股度股权-法律顾问律师团队经过研究分析，提供如下建议，供贵司在实践操作中参考使用：

一、如何与员工签署竞业限制协议？

（一）竞业限制的人员范围

根据《劳动合同法》第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”即，用人单位可以与本单位的下列人员签订竞业限制协议：1、高级管理人员2、高级技术人员3、其他负有保密义务的人员。上述三类人员的本质特征是“负有保密义务”，不负有保密义务的人员不是竞业限制制度的适用主体。竞业限制是保护商业秘密的手段之一。但与此同时，此制度亦影响着劳动者的就业自由，所以竞业限制的适用主体必须严格限定在“负有保密义务”的人员这一范围，不可任意扩张。单位的高级管理人员、高级技术人员一般都推定负有保密义务，所以法律明确列出。“其他负有保密义务的人员”，是一个兜底条款，由于行业性质、单位情况各有不同，法律不可能明确、穷尽列出哪些是负有保密的人员，具体范围需要在司法实践中结合具体情况进行认定。根据本团队成员实务处理经验，司法实践中的认定标准主要如下：

1、高级管理人员的范围，可以参照《中华人民共和国公司法》第216条规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”

2、高级技术人员的范围，相关法律并无明文规定。可以从公司性质、员工岗位、职务、职级等方面进行认定，一般来说技术总监、总工程师、总指挥、研究员、高级工程师都属于高级技术人员。公司可以通过在内部规章制度中明确“高级技术人员”的范围，作为签订竞业限制协议的依据。

3、其他负有保密义务的人员指除了高级管理人员、高级技术人员之外，那些知悉、掌握了公司商业秘密的其他人员。司法实践中，一般从公司相关信息是否符合商业秘密的认定标准、员工是否有接触、知悉、掌握公司的商业秘密的可能性以及员工的岗位、职责、具体工作内容、工作时间等方面，去考量某一员工是否属于“其他负有保密义务的人员”。一般来说销售、客服、研发等岗位员工在司法实践中易被认定为“其他负有保密义务的人员”。公司可以通过与某特定员工的《劳动合同》、《保密协议》等法律文件，明确告知其“职责范围”、“在履职中将可能接触、知悉、掌握的本公司商业秘密”、“保密义务”，作为与该特定员工签订竞业限制协议的依据。

（二）竞业限制的地域及区域限制范围

竞业限制协议限制了劳动者的就业权，因此不能任意扩大竞业限制的范围。原则上，竞业限制的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限；竞业限制的范围应与员工在本单位任职时接触或者可能接触的商业秘密的范围相对应，而不应扩至其他行业领域，实践中应当权衡是否不当地剥夺了员工的合法权益。竞业限制协议应当明确约定离职者在什么范围内不得开展与原企业竞争的业务或受雇于竞争对手。另外，竞业限制的区域必须合理。区域的大小一般与原单位的业务影响区域以及市场份额等因素有关。应当以可能与企业产生实质性竞争危险的区域为禁止区域或以竞争利益是否受影响来判断具体的竞业区域。企业任意或无节制地扩大竞业限制范围，不但对企业没有价值，而且还可能涉嫌构成对劳动者择业自主权的侵犯。综上，在对竞业限制的范围进行约定时，应结合企业的经营范围和相关行业、地区发展的现状以及即将开拓业务活动的地域和劳动者的具体情况，采用一般概述加重点列明的方式，合理约定竞业限制的地域和范围，力求达到万无一失。

（三）竞业限制期限

根据《劳动合同法》第二十四条第二款规定：“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”实务中许多企业将竞业限制期约定为3年、5年甚至更长，但实则竞业限制期超过2年的期间无效，对劳动者没有约束力。从经济利益角度，企业要在付出确定的经济补偿金的成本和保护不确定的一定时期内市场竞争优势之间进行衡量，有些对象如果只需要竞业限制1年就无需约定为2年。企业还可以考虑在解除或终止劳动合同之前，将劳动者事先调离涉密部门或岗位以缩短竞业限制期，减少补偿金成本，当然，调岗亦要合法合理，以免发生纠纷。

二、如何确定竞业限制补偿金标准及支付时间？

（一）竞业限制补偿金标准

根据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例(2019年修正)》第二十四条规定：“竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。”

另外需要说明的是，实务中不少企业家提出，是否可以与劳动者事先约定其在职期间的工资中已包含竞业限制的经济补偿，以此降低竞业限制的成本费用？答案是否定的。根据《深圳市中级人民法院关于印发<深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引>的通知》第一百零八条规定：“双方约定劳动者在职期间的工资中包含竞业限制经济补偿的，该约定无效。用人单位在劳动者离职后的竞业限制期内仍负有支付竞业限制经济补偿的义务。”企业在实际处理过程中应多加注意，以免弄巧成拙，徒增成本。

（二）竞业限制补偿金支付时间

根据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例（2019修正）》第二十五条规定：“竞业限制补偿费应当在员工离开企业后按月支付。用人单位未按月支付的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。”竞业限制补偿金的目的在于原用人单位对于限制劳动者再就业的行业范围而对劳动者的收入可能受到的影响进行的一种补偿，因此竞业限制补偿费按月支付是为保障劳动者不会因竞业限制导致收入锐减而影响其生活，建议用人单位在竞业限制协议中明确约定按月支付的具体日期（或明确约定与每月发放薪资的时间相同），避免与劳动者因补偿费发放时间约定不明而产生相应纠纷。公司未按时足额支付竞业限制补偿的，则会面临一次性支付员工已履行期间的经济补偿及员工解除竞业限制协议的风险。届时非但未能有效节省成本，反而增加不稳定因素。

三、如何约定违反竞业限制义务的违约金？

竞业限制制度设置的初衷和最终目的是为了保护用人单位的商业秘密，如果劳动者与用人单位签订有合法有效的竞业限制协议且劳动者自离职后领取了竞业限制补偿金，则劳动者即应履行竞业限制义务。如果劳动者没有遵守上述约定，从事了竞争性活动，则原用人单位可以要求劳动者返还已经领取的竞业限制补偿金、支付竞业限制违约金并在竞业限制期限内继续履行竞业限制义务。关于竞业限制违约金的金额如何认定，实务中主要基于如下考虑：

（一）劳动者违反竞业限制义务要承担的违约赔偿责任，并不以用人单位遭受实际损失为前提条件，因为商业秘密被侵犯后造成的无形财产无法估量；

（二）在认定违约金金额时，法院会考虑劳动者获得的经济补偿与承担的违约责任，是否二者金额大体相当，双方权利义务是否对等，双方是否存在明显失衡等情形；

（三）要考虑劳动者的经济承受能力，包括承担支付义务后致其现有生活水平出现显著下降；如明显超过其经济承受能力，并可能导致其生活陷入困难，则超过了合理幅度。

因此用人单位在确定劳动者违反竞业限制条款时主张的违约金应当综合考虑劳动者违约行为给用人单位带来的损害、劳动者的主观过错程度、劳动者的工资收入水平、劳动者的职务、劳动者的在职时间、违约期间、用人单位应支付的经济补偿数额以及劳动合同履行地的经济水平等案件具体情况确定。

四、员工收取竞业限制补偿金是否需要缴税？

根据《深圳市地方税务局关于企业向个人支付竞业限制补偿费征免个人所得税问题的批复》（深地税发[2008]416号）：“个人因与原用人单位签订竞业限制条款（或协议），在约定的竞业限制期限内，不得从事与原单位相竞争的业务，由此而取得用人单位支付的竞业限制补偿费，属于用人单位发放的经济补偿金，应按照《财政部国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次补偿收入征免个人所得税问题的通知》（财税〔2001〕157号）的相关规定征免个人所得税。”

另经2019年《关于个人所得税法修改后有关优惠政策衔接问题的通知》（财税〔2018〕164号）生效后，个人因履行竞业限制义务取得一次性补偿收入，在当地上年职工平均工资３倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过3倍数额的部分，不并入当年综合所得，单独适用综合所得税率表，计算纳税。

五、如何与员工解除竞业限制协议？

（一）用人单位享有单方解除权

（二）用人单位单方解除的经济补偿

合理适度的竞业限制，有利于保持企业竞争优势，维护有序的市场竞争体系，追求在个人择业权、企业商业秘密和正常的竞争秩序之间达到利益平衡。建议各企业对离职员工所掌握的商业秘密的关键性与重要性，泄密风险、经济成本等进行充分评估后，决定是否签订竞业限制协议，约定合理的竞业限制期、竞业限制范围、补偿金数额并确定补偿金的支付方式和竞业限制的违约金、协议解除的程序等，以有效发挥竞业限制制度的功能。

实施条例所指向的情形为劳动合同解除的情形，并未明确指向竞业限制。