著作权版权的形成由来(著作权的起源发展与变化)

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为心爱的人准备高甜浪漫的礼物是情人节最正确的打开方式，其中，一捧花束就最为常见，可是你知道吗？在触不及防的享受浪漫的同时，还可以触不及防的get到某些法律知识点哟：

例如：张某与韩某著作权侵权纠纷一案中：原告张某是专业的花艺师，被告韩某向原告张某订购一花束用于送人，因曾是同学，原告某仅以成本价出售，被告韩某通过支付宝付款。原告张某送花至约定处，被告韩某拍照留念，原告张某告知被告韩某此照片可以私下欣赏，但不得用于任何公开场合发布传播，除非经原告张某授权或者注明花束由原告张某设计。此后几日，原告张某发现被告韩某于七夕节在未告知原告张某的情况下，擅自发布花束的照片，且未注明该花束系原告张某设计。原告张某认为其设计的花艺作品是根据消费者的不同需求设计的，在色彩、搭配、植物线条等方面体现了原告张某的独创性，因此，自己对该作品拥有署名权变化、作品完整权、发行权、获得报酬权、修改权等著作权利。被告韩某未经原告张某许可擅自将作品公开的行为，违反了《著作权法》的规定，侵犯了原告张某就其作品享有的复制权、发行权和获得报酬权。原告张某要求其停止侵害、消除影响，并赔偿损失。

一审法院认为：“著作权法所称作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。《著作权法实施条例》第四条规发展定“著作权法和本条例中下列作品的含义：…（八）美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。世界知识产权组织《著作权与邻接权法律术语汇编》中对于独创性的认定是“著作权法的原创性要求变化，是就内容的构思及其表现形式而不是就作品中体现的单纯思想、信息或方法提出的。”插花作品是以花草组合等方式构成的具有审美意义的立体的造型艺术作品，具有独创性的插花作品可以据此获得法律保护。本案原告张某的插花是否具有独创性是决定其作品能否得到著作权保护的关键。本院认为，从双方认可的插花照片分析，涉案花束在色彩、搭配、植物线条上，未能体现其独创性特点，不属于《著作权法》保护范围的作品。被告韩某辩称原告张某的插花不是《著作权法》保护范围的作品的主张，本院予以采信。② ”由此可见，法院的观点是：花艺师制作的具有独创性的花束是美术（造型艺术）作品，但是案涉花束不能受到《著作权法》保护的原因是其不具有独创性。

原告张某不服后提起上诉，二审法院认为：“根据《著作权法实施条例》第二条的规定，著作权法所称作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。涉案花束是否具有独创性，是其能否视为作品的关键条件。独创性包含“独立完成”和“创作性”两个方面的内容。作品的创作性要求该作品能够体现作者的个性表达，但不应对创作性提出过高的要求，也不应对作品的文学或艺术价值提出过高要求。就涉案花束而言，张某对于作品的创作性，分别从色彩搭配与过渡、花材的选择等方面进行了阐释，从韩某拍照的照片来看，涉案花束在视觉上具备相应的美感。综合以上因素，本院认为涉案花束具备独创性，且能够以有形形式予以复制，具有实用性，能够作为美术作品中的实用艺术品受到著作权法保护。③ ”由此可见，二审法院的观点为：案涉花束具有独创性，作为美术作品中的实用艺术品加以保护。

以上可以看到，往往生活中我们认为平平无奇或者熟视无睹的事物，哪怕就是一捧花束，其实饱含别人满满的智力成果，那么花束是否是著作权法所保护的作品呢？在此就不得不对作品相关概念进行讨论和界定。

一、何为作品？

《著作权法实施条例》（2013年修）第2条：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

《著作权法》（2020年修）第3条：本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。

从这两个条文的表述来看，如果满足我国《著作权法》中所称的作品，则该作品一定具备以下四个特征：

第一，必须是文学、艺术和科学领域。因人类的智力成果和表现形式丰富多彩，但仅由部分作品受到《著作权法》的保护，比如：体育竞技动作就不属于该领域，在近几日的冬奥会中，各国体育健儿所展现的花样滑冰、体操等体育竞技动作，参赛者设计并作出优美的高难度体育竞技动作，无可厚非体现了竞技者的个性化智力成果，当然满足“独创性”的要求，但是体育竞技动作并非属于文学、科学和艺术领域，所以不是作品。此外，如果将体育竞技动作用《著作权法》加以保护，将不可避免的影响未来的比赛竞争。

第二，具有独创性。只有具备“独创性”的外在表达才是“作品”，“独创性”是“作品”区别于其他人类劳动成果的关键。④

第三，必须是人类的智力成果。纯粹的自然风光和声音虽然可能很优美、具有欣赏价值，以至于被称为“大自然的杰作”，但它不是人类的智力创造成果，也不是著作权法意义上的作品。⑤

第四，必须是能够被他人客观感知的外在表达。作品必须是外在形式的表达，而不是内心的思想。在立法表述上，即为“能以某种有形形式复制”或“能以一定形式表现”。《著作权法实施条例》（2013年修）中“以某种有形形式复制”等同于“固定”，修改后的《著作权法》（2020年修）没有出现复制或固定的表达。意味着《著作权法》（2020年修）不以固定作为所有受保护作品的构成要件，但不排除一些特定类型的作品以固定为条件。比如《著作权法实施条例》（2013年修）第4条（十一）项电影作品和类似摄制电影方法制作的作品有“摄制在一定介质上”的要求；⑥《著作权法》（2020年修）10条1款（十三）项有关摄制权的规定也有“固定”的要求。⑦

此外，需要注意的是：《著作权法实施条例》（2013年修）第2条对“作品”所下的定义，只能被理解成构成作品的“必要但非充分条件”，也即作品必须符合该条的规定，但并非所有字面上符合该条规定的劳动成果都是作品。⑧

二、作品类型与《伯尼你公约》

（一）我国《著作权法》规定的作品类型

《著作权法》（2010年修）第3条 本法所称作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）著作权口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）视听作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。 《著作权法》（2010年修）第14条 汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。

《著作权法》（2020年修）第3条 本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）视听作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）符合作品特征的其他智力成果。 《著作权法》（2020年修）第15条 汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。

在2010年和2020年《著作权法》第3条中，均列举了从文字作品至计算机软件八种作品类型。同时，在2010年《著作权法》14条和2020年《著作权法》15条列举汇编作品。所以，两次《著作权法》的修改，均列出了九种作品的法定类型：文字作品；计算机软件.....；汇编作品。唯一不同之处在于：《著作权法》第3条第（九）项的兜底条款从2010年的“法律、行政法规规定的其他作品”修改为2020年的“符合作品特征的其他智力成果”。在立法表达形式上，将作品类型从类型法定变更为作品类型开放。的

（二）《伯尔尼公约》规定的作品类型

《伯尔尼公约》2条1款规定：“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如书籍、小册子或其他文字作品；讲课、演讲、讲道和其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈艺术作品和哑剧；配词或未配词的乐曲；电影和类似摄制电影的方法表现的作品。图画、油画、建与筑、雕塑、雕刻和版画作品；摄影作品和类似摄影的方法表现的作品；实用艺术作品；与地理、地形、建筑或科学有关的插图、地图、设计图、草图和立体作品。”《伯尔尼公约》对作品类型的界定采取“明文列举 兜底”的立法表述方式：“诸如”后是明文列举，“一切成果，不论其表现形式或方式如何”则是兜底表述，兜底表述形式上是作品类型开放。

（三）《著作权法》与《伯尔尼公约》是否冲突？

在2010年《著作权法》第3条中的兜底条款“法律、行政法规规定的其他作品”似乎与《伯尔尼公约》2条1款的兜底条款“一切成果，不论其表现形式或方式如何”的表述似乎相冲突。2020年《著作权法》第3条中的兜底条款“符合作品特征的其他智力成果”似乎与其相符合，实则不然。

《伯尔尼公约》的作用就是解决因著作权保护著作权中，因地域性而导致作品不能受到跨国保护的问题，解决问题的方法就是要求各成员国给予国民待遇。在明形成文列举部分，这些智力成果应当在各成员国受到保护，享受国民待遇。在兜底部分，各国没有达成共识，如果某成员国可以通过兜底条款使明文列举之外的智力成果受到保护，则应当给予成员国的该种智力成果予以保护，但是此种智力成果在其他成员国并不一定能受到保护。

在2010年我国的《著作权法》中，法律只规定了九种作品类型，此九中作品类型的作品，在我国和《伯尔尼公约》成员国中，我国均对该九种作品类型给予保护，超出该九种类型，在我国《著作权法》体系下，在任何成员国中均不能受到保护。并不存在我国《著作权法》与《伯尔尼公约》冲突的问题。

三、案涉花束是否为作品

依照前述对作品的界定，笔者试图通过我国《著作权法》作品类型法定、作品类型开放的模式以及著作权的权利性质，来分别评价花束是否为作品？

（一）作品类型法定

1、何为作品类型法定

作品类型法定指立法穷尽式列举的构成作品的法定类型，作用在于限定构成作品的表达形式，以英国《版权法》较为典型。在法律规定的作品法定类型内找不到与要求保护的智力成果相对应，即这种表达形式不属于《著作权法》承认的可以构成作品的表达；法院亦不能认定新的作品类型，法院需要判断原告主张的智力成果是否被归入法定作品类型，也即考察法院主张的智力成果是否是法律承认的可以构成作品的表达形式。

2010年《著作权法》第3条不仅列举了从文字作品至计算机软件的八种作品类型，还规定了“法律、行政法规规定的其他作品”。此外，在该法14条规定了汇编作品。依之，这种“封闭式明文列举 ‘法律、行政法规规定的其他作品’兜底”的立法表达确立了作品类型法定的立法模式。通过法律、法规检索，从目前国内立法来看，笔者发现除《著作权法》外，并没有其他法律、行政法规确定其他种类的作品由来类型。所以，在作品类型法定模式下，作品类型仅限于《著作权法》3条列举的八种类型以及汇编作品。

2010年《著作权法》第3条对作品类型的封闭式明文列举是对作品范围的进一步限定。因为作品并非为人类内心思想，而是外在表达。人类地域文化、风土人情、认知等存在的差异，表现为表达形式的丰富多彩，但是只有部分表达形式能受到《著作权法》的保护。试想，若法律未将表达形式做出明确限定，将只需要满足“文学、艺术、科学领域”内独创性的智力成果界定为作品，而不论作品的表达形式，这样将会导致著作权客体的不确定，徒增对其保护的难度。

2、作品类型法定模式下花束非为作品

在作品类型法定模式下，是否构成作品，必须关注智力成果是否属于《著作权法》3条的八种法定类型以及是否是汇编作品。

根据《著作权法实施条例》（2013年修）第4条中有关不同类型作品的定义，引入案例的花束不属于八种作品类型中的任何一种，也即不属于:“（一）文字作品;（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）视听作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；”中的任何一种，也不是汇编作品，更不是法律、行政法规规定的其他作形成品类型。

至于法院将花束认定为美术作品的裁判观点，笔者检索案例发现：美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术⑨。有学者认为，美术作品不仅包括各种形式的平面绘画，如油画、水墨画、木版画、铜版画、素描等，也包括了各种立体形式的雕刻和雕塑，如木雕、石雕和各种各样材料塑造出来的形象⑩。《著作权法实施条例》第四条规定“著作权法和本条例中下列作品的含义：…（八）美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。也即，美术作品包括平面美术作品和立体美术作品。根据上述理论界和实务界对美术作品的界定，不难发现花束并不是美术作品。所以，引入案例一审、二审法院将案涉花束归为美术作品的裁判观点值得商榷。同起源时，二审法院认为花束是实用艺术品，但是实用艺术品需要具备实用功能和美感。毫无疑问，花束并不具备体现技术功能的实用功能，仅具有观赏效用，所以二审法院认为花束是实用艺术品不妥。

在独创性方面。独创性译自英语originality，也可称为原创性。“独”是对表达的要求，也即能够成为作品的表达必须是独立形成的，而非源自他人⑪。“创”是指一定水准的智力创作高度。文学艺术大师们的经典传世之作当然是作品，在大师们眼中显得平庸、缺乏智力创造成果仍然可能符合“独创性”要求，只要它是创作者智力创造活动的结果，体现了作者富有个性的判断和选择。换言之，作品不仅是指“阳春白雪”，也包括“下里巴人”。⑫也即，作品的创作性要求该作品能够体现作者的个性表达，但不应对创作性提出过高的要求，也不应对作品的文学或艺术价值提出过高要求。关于引入案例案涉花束的独创性，花束是根据消费者的不同需求设计的，对花束的选择和判断，在花材的选择、植物线条的搭配、对造型形状大小的选择和判断、对色彩的搭配与过渡都是高度个性化的，是具有一定智力创造性的，体现了制作者的智力创作成果，具有独创性。一审法院认为其没有独创性，不妥。

一言以蔽之，体现制作者智力创造成果的花束不能受到《著作权法》保护的原因并不是其不具有独创性，而是在作品类型法定模式下，花束并非是《著作权法》规定的法定作品类型，也即不是法律所承认的作品表达形式。故，花束不是《著作权法》意义上的作品。

(二)作品类型开放

1、何为作品类型开放

作品类型开放的立法模式是立法对作品类型的列举仅为示例，允许法院自行认定新类型作品，以美国《版权法》为典型。《著作权法》（2020年修）第3条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；......（八）计算机软件；（九）符合作品特征的其他智力成果。”该条第（九）项的兜底条款从2010年的“法律、行政法规规定的其他作品”修改为2020年的“符合作品特征的其他智力成果”。在立法表达形式上，将作品类型从类型法定变更为作品类型开放，使作品类型不再仅限于法律明文列举的九种类型。

2、作品类型开放模式下有关作品的认定

在作品类型开放模式下，花束能否作为作品通过《著作权法》加以保护？根据前文所述，《著作权法》第3条有关作品的界定不是构成作品的充分条件，而是构成作品的必要条件。也即，满足《著作权法》第3条有关作品的四个特征，并不一定是著作权意义上的作品。但是满足著作权法意义上的作品，一定满足《著作权法》第3条有关作品界定的四个特征。与此同时，按照体系解释，作品类型范围还应当受到著作权法基本原理和其他条文的限制。

将“作品类型法定”改为“作品类型开放”的模式下，将作品界定的标准之一“能以某种有形形式复制”改为“能以一定形式表现”更为可取。至少在这种立法表达上，相比在作品类型开放模式下能够排除食品味道⑬、香水气味⑭等有争议的情形符合法律规定，因为食品味道、香水气味并不能被加以固定，不满足“能以一定形式表现”的要求。至于花束能否认定为作品，需要结合《伯尔尼公约》以及域外判例进行判断。

3、《伯尔尼公约》有关作品类型的发展

在《伯尔尼公约》之后，国际上新承认的作品类型只有计算机软件和汇编作品。在《伯尔尼公约及其超越》中的相关表述：“未被列入作品清单理论上可能属于《伯尔尼公约》第2条1款中‘文学或艺术作品’的情形，在现实生活中几乎不存在。”我国是《伯尔尼公约》的成员国，《著作权法》（2020年修）在立法上表达由来上与《伯尔尼公约》保持一致，在认定作品类型时，不应超出《伯尔尼公约》以及其他国际条约对作品类型的认定，不应将“符合作品特征的其他智力成果”错误的理解为其他类型作品，不能误以为只要满足《著作权法》3条规定的作品界定的四个特征，尽管不是法律规定的作品法定类型，而将其认定为作品。因为著作权是专有权利数量众多、持续权利很长、不易区分载体的绝对权利，不能随意扩张。在认定一种智力成果是否构成《著作权法》意义上的“作品”时，不能仅仅判断是否为“智力成果”、是否为“独立完成”或“首次完成”的，以及其是否凝聚了作者的智力创造，还要根据著作权法的基本原理，将许多类型的智力成果（如思想、程序、操作方法和数学概念等）排除出去。如果一种智力成果属于不受《著作权法》保护的客体，则无论其是否为独创的，也不论其社会经济价值，均不能作为“作品”受到《著作权法》的保护。所以，不能因为《著作权法》将作品类型开放，就将花束认定为作品。

（三）以著作权权利性质观之

著作权属于绝对权。绝对权的效力及于权利人之外的所有人，以不特定人为义版权务人⑮。正是由于绝对权具有对世效力,不像相对权那样仅针对特定人,绝对权必须法定,应当通过法律的明确规定向世人昭示权利的边界,不允许当事人或法院自行创设。这样才能使公众知晓自己行为的界限,避免侵害他人的绝对权,同时也有助于保障交易安全和降低交起源易成本。⑯

作为绝对权之一的著作权，在权利客体、内容、种类等方面均应当明确和具体。除非存在法定许可、合理使用情形，否则未经权利人许可，对受《著作权法》保护的客体（例如作品、表演等）实施受专有权利规制的行为（复制、发行等），将会被认定为侵权。换言之,权利人之外的所有人均受著作权的约束,原则上不得擅自实施受专有权利规制的行为，正是由于作为绝对权的著作权涉及到了社会公众行为自由的边界,其权利的客体、种类和内容都必须明确、具体⑰。如果允许随意创设作品类型并对其赋予权利内容，会使“权利人”之外的所有义务人陷入不确定性，在不确定其作品类型的基础上，对能否行使“新作品”著作权以外的其他权利变得更加不确定，限制了所有义务人的自由。

结语：在作品类型法定的立法模式下（2010年《著作权法》），花束不应当是《著作权法》保护的客体。在作品类型开放的立法模式下（2020年《著作权法》），基于《伯尔尼公约》的规定以及著作发展权绝对权的性质，花束亦不应认定为受到《著作权法》保护的客体，防止《著作权法》（2020年修）像一个巨大的口袋，任何智力成果都能囊括其中，造成法律秩序的紊乱。

如普通花束并非著作权法所保护的作品，所以，大好节日里，用花束尽情的表达你的心意吧~

//参考资料

1.图片来自于 网络 最后浏览时间2022年2月13日21时14分

2.参见山东省济南市历下区人民法院(2016)鲁0102民初976号判决书

3.参见山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终998号判决书

4.参见王迁：《知识产权法教程》中国人民大学出版社2016年版（第五版）.第25页

5.参见王迁：《知识产权法教程》中国人民大学出版社2016年版（第五版）.第23页

6.《著作权法实施条例》（2013年修）第4条 著作权法和本条例中下列作品的含义：......（十一）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品；......

7.《著作权法》（2020年修）10条 著作权包括下列人身权和财产权：......（十三）摄制权，即以摄制视听作品的方法将作品固定在载体上的权利；......

8.参见王迁：《知识产权法教程》中国人民大学出版社2016年版（第五版）.第25页

9.参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2010）一中民初字第10067号判决书

10.参见王迁：《知识产权法教程》中国人民大学出版社2016年版（第五版）.第76页

11.参见王迁：《知识产权法教程》中国人民大学出版社2016年版（第五版）.第27页

12.参见王迁：《知识的产权法教程》中国人民大学出版社2016年版（第五版）.第34页

13.“食品味道案（欧盟法院2018年）”参见王迁.《论作品类型法定 ———兼评“音乐喷泉案”》.《法学评论》.2019年第3期

14.“兰蔻诉Kecofa公司案（荷兰最高法院2016年）”参见王迁.《论作品类型法定 ———兼评“音乐喷泉案”》.《法学评论》.2019年第3期

15.参见朱庆育:民法总论,北京大学出版社2014年版,第498页

16.参见王迁.《论作品类型法定 ———兼评“音乐喷泉案”》.《法学评论》.2019年第3期

17.参见王迁.《论作品类型法定 ———兼评版权“音乐喷泉案”》.《法学评论》.2019年第3期

作者简介

朱广云 实习律师

毕业华东政法大学 法学、工学双重学科背景 研究方向：公司与并购、数据合规与知识产权

袁翠 律师（指导老师）

北京盈科（昆明）律师事务所股权高级合伙人

法学及工商管理与双重知识背景

擅长重大民商事案件或项目的综合处理

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