公司法修订草案2021第48条(公司法修订草案238条至240条解释)

引言

2021年12月20日，《公司法》（修订草案）初次提交全国人大常委会审议，并向社会公开征求意见，其中第四十六条规定了股东失权制度。股东失权制度系股东存在严重缺乏诚信行为、损害公司或公司债权人利益，进而公司通过法定程序强制其退出公司并丧失股东资格的一种救济制度。该制度虽然进一步完善了公司的资本制度，但从草案规定的内容来看，仍存在一定问题，会对债权人的利益形成冲击。

股东失权制度的立法考察

1.股东失权制度的域外立法

股东失权制度并非由我国创设，在美国、日本和韩国等国的公司法中均有类似规定。其中，《日本公司法》规定：“在发起人中出现未履行出资义务的情况，其他发起人需规定日期，并通知该未履行出资义务的发起人在指定期限内履行出资。收到通知的发起人未在此规定的日期之前履行出资的，丧失因履行该出资而成为设立时发行股份股东的权利。在募集设立的场合，未缴纳规定的出资时，丧失因缴纳该出资成为设立时募集股份股东的权利”[1]；

德国的《有限责任公司法》也有类似规定：“（1）股东迟延缴付出资时，可催告其在规定的宽限期内缴付，并提出警告可能因此没收其已缴的股份，催告的宽限期至少为一个月；（2）股东在宽限期届满仍不缴付时，公司即可声明将该股东的股份及其已缴纳款项收归公司；（3）公司就滞纳的款项或以后就股份追索的出资额受到损失时，被除名的股东仍应对损失负责。”[2]

2.股东失权制度的域内制度雏形

在《公司法》（修订草案）之前，股东失权制度在我国也早有制度雏形。1998年颁布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第七条规定：“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在一个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业。守约方应当在逾期后一个月内，向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请批准另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者缴清出资造成的经济损失。”[3]

《合伙企业法》第49条亦有类似规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失”……对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。”

3.《公司法》（修订草案）第46条对《公司法司法解释三》第17条的吸收与改良

《公司法司法解释三》第17条规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。”

《公司法》（修订草案）第46条规定：“有限责任公司成立后，应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。公司依照前款规定催缴出资，可以载明缴纳出资的宽限期;宽限期自公司发出出资催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满,股东仍未缴纳出资的，公司可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。依照前款规定丧失的股权,公司应当在六个月内依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权。”

对比《公司法》（修订草案）第46条与《公司法司法解释三》第17条可以发现，《公司法》（修订草案）第46条增加了“作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额”这一适用情形，减少了“抽逃全部出资”的适用情形。而且，根据《公司法司法解释三理解与适用》的观点，“未履行出资义务”指的系“完全未履行”，而非“未完全履行”[4]，本次修订亦扩大了股东失权制度在该种情形下的适用范围，即股东虽然履行了部分出资义务但经催告后未按期履行全部出资义务的，仍有可能被公司宣告失权。

《公司法》（修订草案）第46条存在的问题及优化建议

如上所述，《公司法》（修订草案）第四十六条较《公司法司法解释三》第十七条进行了一定程度的细化，但是仍存在问题，如失权决定由董事会还是股东会作出？如果是股东会做出失权决定，股东会能否一并决定是股权转让还是减资？这些问题都是需要进一步细化落实的，但受篇幅所限，本文主要讨论该条对债权人利益的冲击，或者说是公司、股东利益与公司债权人利益的衡平问题。

1.公司宣告股东失权是否应当设置征求公司债权人意见的前置程序

失权决定虽然系公司内部的行为，但的确会对公司外部的债权人产生影响，因此有观点认为公司宣告失权前应当设置征求公司债权人意见的前置程序。

对于该观点，我们并不认同，主要原因则在于《公司法》的职能不仅限于维护债权人的合法权益，活跃市场交易，促进商事活动的效率也是《公司法》的应有之义（甚至更为优先）。如果公司做出失权决议需要征求公司债权人意见，亦或是需要征得债权人同意，那么该制度将名存实亡，因为债权人基于自身债权实现的需要，一定会对失权决议表示反对，毕竟“担保”总是多多益善。因此，我们认为公司宣告股东失权无需征求债权人意见，但是鉴于失权决议对公司债权人利益的潜在影响，我们认为该决议应当在市场监督管理部门进行公告，未经公告的，失权股东仍应在未缴纳出资范围内对公司债务承担补充清偿责任。

2.公司债权人能否对宣告股东失权提出异议或申请撤销失权通知

对于违法决议及违法违规召集、表决等行为，《公司法》分别设置了对应的确认无效、申请撤销程序。因宣告失权同样涉及到公司股东会/董事会会议的召集及表决，如果存在违反法律、行政法规或公司章程的情况，我们认为应当允许公司债权人在市场监督管理部门公告失权决议之日起6个月内提起撤销之诉。

目前，《公司法》（修订草案）及《公司法司法解释三》均未规定股东失权决议的召集、表决程序，《公司法司法解释三理解与适用》认为“公司作出股东除名行为，不属于《公司法》规定的特别事项，如果章程并没有特殊规定，经代表1/2以上表决权的股东通过即可”。[5]对此，我们认为基于解除股东资格的严厉性及对公司债权人的影响，宣告股东失权应由2/3以上表决权的股东同意为宜，如此也能够与减资程序的制度设计相匹配。如果允许代表1/2以上表决权的股东通过失权决议，那么在代表2/3以上表决权股东拒绝减资且被失权股份无股东或第三人受让的情况下，按现有的制度设计，股东失权制度的实操将陷入僵局。

而且，对于有权表决的股东，我们认为应当参照公司为公司股东提供担保的制度设计，不得让拟被宣告失权的股东参与表决。对此，有观点认为“如果要求瑕疵出资的股东回避表决，则理论上可能出现一个更为极端情况，也即所有股东都没有按期实缴的话，此时将没有股东可以行使表决权。”

我们则认为，如果在实操过程中出现这种极端情形，则任一未按期实缴出资的股东都不当被宣告失权。在所有股东均未按期实缴出资的情况下，公司只是作为公司股东逃避债务的躯壳，如果允许全体股东被除名且不承担责任，将与《公司法司法解释三》第十三条“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持”的规定相背离。因此在此情况下，不应允许股东通过股东失权制度逃避债务，损害债权人利益，此时的僵局恰恰能够对未实缴出资股东形成合理制约。

3.被宣告失权后，公司债权人能否要求被失权股东承担补充清偿责任

对于该问题，《公司法司法解释三》第17条已经给出了“附条件的答案”，该条规定：“在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。”

我们认为，该制度安排能够较大程度地保护债权人的利益。具体来说，在股东失权、公司减资的情形下，公司债权人可以通过减资程序要求公司提供担保或提前清偿债务。虽然从现行的减资程序实践看，对于债权人的保护力度似乎并不尽如人意，但减资程序仍是为防范出现无人受让股权僵局出现所采取的无奈之举；而在股东失权后转让股权的情境下，在第三人缴纳相应的出资之前，失权股东仍应对公司债务承担补充清偿责任。该制度安排较为有效地避免了“失权股东将股权转让给无出资能力股东进而损害债权人利益”情况的发生，因为失权股东是否承担补充赔偿责任不以股权变动作为依据，而是以受让股东是否实际出资作为标准。

需要注意的是，从公布的《公司法》（修订草案）来看，上述制度设计并未得到沿用。我们认为，是否沿用，应当从现行的《公司法》出发，考量现行制度是否基于公司债权人以足够的保护，若保护充足，确实无需沿用上述制度，反之，则应设计相应的配套规范来保障债权人的合法权益。

我国现行《公司法》及司法解释虽然规定了未出资、虚假出资及抽逃出资股东的补充赔偿责任，但这一制度设计在司法实践中频频遭遇困境，原因则在于在认缴制的背景下，公司股东享有优渥的期限利益，公司债权人很难要求公司股东在未履行出资范围内对公司债务承担补充清偿责任。现《公司法》（修订草案）第89条又进一步区分，规定未届出资期限转让股权的，由受让人承担出资义务，进一步压缩的债权获得清偿的空间。如此，在“富股东找穷亲戚顶缸”情形发生时，利益保护的天平已完全倾斜。而在虚假出资及抽逃出资的情况下，受限于举证能力，公司债权人通常又很难证明公司股东存在虚假出资或抽逃出资的情形。

因此，我们认为现行《公司法》及司法实践对债权人利益保护是不充足的，虽然《公司法》（修订草案）第48条较《九民纪要》第6条增设新的股东出资加速到期的适用情形，但该规定能否在正式文本中得到保留，如何界定该条规定的“公司明显缺乏清偿能力”，均充满不确定性。因此，在当前的商业环境及司法背景下，我们认为《公司法》（修订草案）在创设股东失权制度时，应当沿用《公司法司法解释三》中的相关规定，以加强对债权人利益的保护。

结语

股东失权制度是有效解决公司内部矛盾的重要制度，但需要注意的是，该制度设计在保护公司和其他股东利益的同时，不应过度蚕食公司外部债权人的利益，不能使其沦为缺乏“诚信义务”股东逃避债务的工具。目前《公司法》（修订草案）规定的股东失权制度并不完善，希望我们以上的思考，能对股东失权制度的改进、股东利益与债权人利益的衡平有所裨益。

【注释】

1.参见崔延花译：《日本公司法典》，中国政法大学出版社2006年版，第27页。

2.参见参见最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于公司法司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第274-275页。

3.该规定目前已废止。

4.参见参见最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于公司法司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第271页。

5.同上。