在能够证明依法有权代表公司提起诉讼的公司机关基本不存在提起诉讼的可能性，由原告履行前置程序已无意义的情况下，不宜以股东未履行公司法第151条规定的前置程序为由驳回起诉。——最高人民法院(2019)最高法民终1679号案件，载于最高人民法院公报

案情简介

周总是汉业房地产公司的股东和董事。

周总向法院提起股东代表诉讼，主张汉业房地产公司的另2名董事李总、彭总伙同庄士中国投资公司，共同损害汉业房地产公司利益，请求共同赔偿公司损失。

观点交锋

根据《中华人民共和国公司法》第151条的规定，股东代表诉讼是指公司董事会/监事会怠于通过诉讼追究损害公司利益的相关主体的责任时，具备法定资格的股东有权代表公司以自己的名义提起诉讼。

但是除情况紧急、不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补的损害之外，股东提起股东代表诉讼之前须履行前置程序——书面请求董事会/监事会起诉，在董事会/监事会明确拒绝或者自收到请求之日起30日内未起诉的情形下，才能提起股东代表诉讼。

本案中实际上周总并未履行前置程序，未事先请求公司董事会/监事会起诉，由此引发各方对周总是否有资格提起本案诉讼的争议。

李总、彭总、庄士中国投资公司主张：周总提起本案诉讼应以穷尽内部救济手段为前提，而周总未履行股东代表诉讼前置程序，应依法驳回起诉。

周总主张：汉业房地产公司未设定监事职务，且董事会根本不会提起诉讼，应免除股东提起股东代表诉讼的前置程序，允许周总直接提起股东代表诉讼。

法院裁判

最高法院最终认定周总可以不经股东代表诉讼前置程序直接提起本案诉讼。

最高法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第151条的规定，股东先书面请求公司有关机关提起诉讼，是股东提起代表诉讼的前置程序。一般情况下，股东没有履行前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果不存在这种可能性，则不应以股东未履行前置程序为由驳回起诉。就本案而言：

1. 根据《中华人民共和国公司法》第151条第1款的规定，周总以公司董事李总、彭总为被告提起股东代表诉讼，应当先书面请求监事会或者监事提起诉讼。但是，汉业房地产公司未设立监事会或监事，周总对公司董事李总、彭总提起股东代表诉讼的前置程序客观上无法完成。

2. 根据《中华人民共和国公司法》第151条第3款的规定，庄士中国投资公司属于汉业房地产公司董事、监事或者高级管理人员之外的其他主体，因汉业房地产公司未设监事会或者监事，周总对庄士中国投资公司提起代表诉讼的前置程序应向公司董事会提出。

但是，汉业房地产公司除周总以外的其他4名董事会成员均为庄士中国投资公司董事或高层管理人员，与庄士中国投资公司具有利害关系，基本不存在汉业房地产公司董事会对庄士中国投资公司提起诉讼的可能性，此时再要求周总完成对庄士中国投资公司提起股东代表诉讼的前置程序已无必要。

律师建议

1. 股东提起股东代表诉讼之前还是应尽可能地完成前置程序。本案最高法院的裁判观点认为，公司机关基本不存在提起诉讼的可能性时，股东可直接提起股东代表诉讼。

但是公司机关基本不存在提起诉讼的可能性这一事实的证明存在一定难度，且在诉讼中极易就此发生争议，可能会增加诉讼的冗杂性。有鉴于此，我们建议股东提起股东代表诉讼之前应尽可能完成书面请求董事会/监事会提起诉讼的前置程序，保存好书面请求的邮寄记录。如果董事会/监事会明确拒绝起诉或者收到书面请求的30日后未提起诉讼，则股东提起股东代表诉讼就可以免除对是否需要履行前置程序的争议，这一期限并不漫长。

2. 股东以自己的名义提起股东代表诉讼，胜诉利益归属于公司，但是公司应承担股东参加诉讼支付的合理费用。

同类案例

公司担任监事职务的人员不明确，当事人亦未能提交证据证明公司监事会在实际运行，此种情形下，公司股东事实上已无法通过监事会提起诉讼，股东以自己的名义提起股东代表诉讼，具有法律依据。——最高人民法院(2020)最高法民申67号案件

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