云南法人变更的流程(法人名称变更流程)

以案说“典”

条文 案例 解读，让民法典从法律文本走向你我他

第三章 法人

第一节 一般规定

一

有限责任公司中的“有限责任”（公司终止，由公司负责，股东不担责）

法言俗语

有限责任公司与股份有限公司是两种典型的公司形态。有限责任设置的初衷就是控制失败的风险，如果盈利的可能是无限的，而最终责任有限，那么会有更多的创业者投身到社会经济建设中，会极大地促进社会的进步。例如，有创业梦想的大学生们，注册成立并依法依规经营有限责任公司。即便他们因经营不善，而欠下债务，但是，有限责任公司云南这种组织形式可以保护他们，对于所欠债务只需用公司的财产偿还，对于不能偿还的部分，债权人无法要求创业者承担责任。有限责任是“无限责任”的对称。

有限责任公司中的“有限责任”主要 是指股东的有限责任。其具体内涵是公司股东仅以其出资额为限对公司债务承担责任。有限责任公司作为法人的一种类型，其一旦登记设立，公司财法人产便独立于股东个人财产，成为独立的民事主体，公司民事责任的承担仅以公司全部财产为限，不溯及公司股东。当公司欠债后，如果公司依法依规经营， 公司股东则不需要以其个人财产承担公司的债务，公司以它的全部财产承担责任。此外，当资不抵债时，可以申请宣告破产。股东仅以其投资部分的财产，对公司的经营活动承担责任，除此之外，公司的债权人无权要求股东以 其个人财产清偿公司债务。

《民法典》条文

第五十七条 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

第六十条 法人以其全部财产独立承担民事责任。

以案释法

小张与小王是好朋友，二人厨艺过人，于是二人每人出资50万元成立了甲有限责任公司，准备做餐饮生意。公司成立伊始，生意火爆，门庭若市，大赚了一笔。后来，二人通过贷款，扩大了经营规模，但因经营不善，导致生意惨淡，资金链断裂。为此，二人无力支付欠供货商的20余万元货款，供货商将甲公司、小张、小王诉至法院，要求还款。二人经营公司期间，严格遵守各项规定，依法依规经营，收付款全部使用公司账户，也未挪用公司的财物。法院经过审理，判令甲公司支付欠供货商的货款，而小张、小王不承担还款责任。

小张、小王注册成立公司的性质为有限责任公司，二人各将50万元的注 册资金存至公司账户后，该100万元就属于公司所有，二人则成了公司的股东，二人仅以其投资部分的财产即每人50万元为限对公司的经营活动承担风险，当公司因其全部财产不足以清偿到期债务时，公司股东对公司不能清偿的债务不承担清偿责任。因小张、小王依法依规经营公司，二人投入公司的100万元不得收回，但在该100万元之外，供货商无权要求小张、小王再以二人的个人财产清偿所欠货款。（类似生活实例，可参见案例：范某波与淄博绿景生态园餐饮有限公司、刘某霞、 张某阳分期付款买卖合同案，详见山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303 民初 8031号民事判决书）

法官说法

1

公司的注册资本要充足。注册资本低会导致公司的启动资金减少，造成公司初期的经营困难，此外，交易相对方可能会通过多种途径查询公司的注册资本，注册资本过低，会存在丧失交易机会的风险。

2

如果有限责任公司的股东只有一人，那么，该公司即为一人有限责任公司，一人有限责任公司一定要依法经营、规范经营，否则，可能会面临承担公司债务的风险。第一，要把股东的财产和公司的财产严格区分开来，公司账户和股东账户不能混用。第二，一人有限责任公司应当在每一会计年度 终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。第三，一人有限责任公司的股东应举证证明公司财产和股东自己的财产是相互独立的，否则，应当对公司债务承担连带责任。

3

有限责任公司中股东的有限责任并不是绝对的，在经营有限责任公司的过程中，若存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任的下列行为，也可能会造成“有限公司，无限责任”的后果。第一，股东人格和公司人格混同。股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；股东用公司的资金偿还股东债务，或者将公司资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；公司账 簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；公司的财产记载于股东名下变更，由 股东占有、使用的；在出现人格混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同。第二，公司股东对公司过度支配与控制，操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立性，沦为控制股东的工具或躯壳，严重损害公司债权人利益。表现如下：母子公司之间或者子公司之间进行利益输 送的；母子公司或者子公司之间进行交易，收益归一方，损失却由另一方承担的；先从原公司抽走资金，然后再成立经营目的相同或者类似的公司，逃避原公司债务的；先解散公司，再以原公司场所、设备、人员及相同或者相似的经营目的另设公司，逃避原公司债务的。

二

法人代表人（公司对外行使权力，履行义务的代表人）

法言俗语

法人既然是组织，那么应当有组织的负责人。例如，医院的院长、学校的校长、公司的经理、工厂的厂长，这位负责人就是法人的法定代表人。法定代表人，是指依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人。“法定”二字揭示了负责人的权力来源及必须符合的程序条件，该负责人必须是依照法律或者法人章程的规定能代表法人的人，同时，还必须经过登记主管机关核准登记注册，才能取得法律上的确认，才能成为法定代表人。

既然为法定的代表人，那么，能代表法人做些什么？根据《民法典》规定，该负责人代表法人从事民事活动，其以法人名义从事的民事活动，都是法人的民事活动，其后果由法人承受。例如，代表法人与其他公司或者各种经济组织，进行买卖、借贷、租赁、赠与等民事活动，只要法定代表人是以 法人名义从事的民事活动，法律后果由法人承受。实践中，为了防止法定代表人为所欲为，法人的章程或者法人的权力机构（例如，公司的股东大会） 对法定代表人代表权进行了限制，如果与法定代表人进行民事活动的相对方知道或者应当知道这种限制的，那么，公司不为法定代表人的这种滥用权力的行为“背锅”，法定代表人以其个人的财产承担责任。

如果法定代表人因为履行职务行为，侵害了他人的合法权益，那么，相关不利后果由法人承受。如果法定代表人对给他人造成的损害有过错，那么， 法人可以向法定代表人追偿。

《民法典》条文

第六十一条 依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。

法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

第六十二条 法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事 责任。

法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。名称

第五百零四条 法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同 对法人或者非法人组织发生效力。

以案释法

甲有限责任公司经营家具生意，公司法定代表人是小张，职务是经理， 同时，章程还对小张的权力进行了限制，以加粗的字体进行特别说明：法定代表人不得代表公司对外借款。小张代表公司从事以下两种行为：第一，小 张与流程客户签订家具买卖合同，向客户出售价值37万元的家具，甲公司履行了发货义务，因客户未付款，甲公司将客户诉至法院，追讨欠款；第二，向小王借款100万元用于公司资金周转，借期一年。因无力偿还借款，小王将甲公司云南诉至法院，要求甲公司还款。

此外，小张驾驶甲公司车辆办私事时，与小李驾驶的网约车发生交通事故，小张负事故的全部责任。甲公司的车辆在保险公司投保交强险和三者险。小李要求小张赔偿承包金及误工费。小张和甲公司辩称，保险责任外的赔偿 责任由小张承担。

关于追讨客户所欠的货款。虽然买卖合同是小张与客户签订的，但实际履行合同的主体是甲公司，小张作为法定代表人签订合同的行为，属于在职权范围内履行职务的行为。买卖合同的主体为甲公司与客户，因此，甲公司有权追讨该欠款。

关于欠小王的借款。如果小王知道或者应当知道小张不能代表公司向他人借款，那么小张的行为是个人行为，与公司无关，由小张偿还小王的借款；除此之外，甲公司应当承担还款责任。因为虽然公司的章程或者股东会对小张的权力进行了限制，但是，小王不知情也不应当知情，所以这种限制对小王不发生法律效力。

关于与小李的交通事故问题。保险公司应在保险责任范围内赔偿，保险责任外由小张赔偿。甲公司不承担赔偿责任。（类似生活实例，可参见案例：云南美华大豪工贸有限公司、李某琼等与楚雄金水 印象酒店投资开发有限公司等买卖合同案，详见云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云 0111民初11503号民事判决书；阳朔一尺水实业投资开发有限公司等诉王某民间借贷案， 详见最高人民法院（2016）最高法民申206号民事裁定书；崔某华与涂某等机动车交通事 故责任案，详见北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初83145号民事判决书）

法官说法

1

法定代表人只能由年满18周岁（年满16周岁而不满18周岁，但是以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人也可担任），智力和精神健康状况正常的自然人担任。

2

法定代表人必须是从事法人业务活动的人，法定代表人是自然人个人， 既然是个人就有双重身份。当他不为法人的利益、不以法定代表人的身份与其他民事主体进行买卖、借贷、租赁等法律所允许的民事活动时，他所代表的仅是其本人，因此而产生的法律后果，均由其本人承担。那么，如何判断他是在执行职务行为呢？一是看行为的名义，是以个人名义还是以单位名义进行民事活动。二是看行为的受益人，是用人单位受益还是法定代表人个人受益。三是看行为的内容，是否根据社会共同的经验足以认为与法定代表人的身份有高度关联性。四是看执行职务的地点，是否是在合乎常理的地点进行。五是看执行职务的时间，即是否是在工作时间内。若非在工作时间，看 行为的内容来判断是否在加班。六是看是否与单位的意志有关联。以上几方面要统筹运用，综合判断。

3

一个法人只能有一个法定代表人，尽管法人由一定数量的自然人和若 干职能部门构成，但是，为了保证法人意志和行为的完整性、统一性，只能有一个人来作为法人的法定代表人。因此，法人中的副职人员，如副厂长、 副经理、副院长、副校长在存在正职人员的情况下，都不能成为法定代表人。

4

民事活动，是指法人从事生产、经营管理等方面的民事活动。因此， 这里所说的负责人，就是行政负责人，如厂长、经理等。

5

与法定代表人从事交易，最好查阅法人的章程，看有无对法定代表人 的权限进行限制，以提高交易的安全性。

三

法人清算与法人终止（算出明白账，好聚也好散）

法言俗语

我们每个人都无法抗拒生命发展的自然规律，死亡是不可逆转的。那么，作为从法律上拟制为人的法人，如有限责任公司、股份有限公司等，是否也存在死亡这一情况？答案是肯定的。法人的死亡，即“法人终止”。既然作为拟制的人，那么，对法人的死亡情形应当有相应的规定。法人终止的原因有以下三种情形：第一，解散；第二，被宣告破产；第三，法律规定的其他原因。

什么情况下能解散呢？有以下几种情形：一是设立法人时必须有章程， 章程中规定的存续期已满或者规定的解散事由出现时，即可解散；二是股东召开会议决定解散；三是两个或者两个以上的法人通过签订协议等方式合并为一个法人，原法人即解散；四是一个法人通过签订协议等方式，分立为两个或者两个以上的法人，原法人一般即解散；五是行政解散，即被有关部门吊销了营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销；六是法律规定的其他情形。

什么情况将被宣告破产呢？当法人资不抵债，不能清偿到期债务，即资 产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力时，可以被宣告破产。

法人具备了以上条件，应依法完成清算、注销登记，才能终止。《民法典》对法人清算作了相关规定。谁来负责清算？清算义务人来做。何为清算义务人呢？除法律、行政法规另有规定外，法人的董事、理事等执行机构或 者决策机构的成员为清算义务人。怎么做呢？首先，除法人合并或者分立的情形外，清算义务人应当组成清算组进行清算。其次，对于清算组职权和清算程序，有相关法律规定的，依照相关法律规定；没有规定的，适用公司法律的有关规定法人。再次，清算期间不得从事与清算无关的活动。例如，不得再与他人进行营业执照登记经营范围内的经营活动。最后，经清算有剩余财产的，除法律有规定的外，依照章程规定或者股东开会确定分配方案，并完成分配。清算结束后，要进行注销登记。不做或者做不好怎么办？清算义务人未及时进行清算，造成损害的应担责。法人的主管机关或者与法人有利害关系的人可以向法院提出申请，要求法院指定有关人员组成清算组进行清算。

《民法典》条文

第六十八条 有下列原因之一并依法完成清算、注销登记的，法人终止：

（一）法人解散；

（二）法人被宣告破产；

（三）法律规定的其他原因。

法人终止，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。

第六十九条 有下列情形之一的，法人解散：

（一）法人章程规定的存续期间届满或者法人章程规定的其他解散事由出现；

（二）法人的权力机构决议解散；

（三）因法人合并或者分立需要解散；

（四）法人依法被吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销；

（五）法律规定的其他情形。

第七十条 法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。

法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机 关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。

第七十一条 法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规定；没有规定的，参照适用公司法律的有关规定。

第七十二条流程 清算期间法人存续，但是不得从事与清算无关的活动。

法人清算后的剩余财产，按照法人章程的规定或者法人权力机构名称的决议处理。法律另有规定的，依照其规定。

清算结束并完成法人注销登记时，法人终止；依法不需要办理法人登记的， 清算结束时，法人终止。

第七十三条 法人被宣告破产的，依法进行破产清算并完成法人注销登记时，法人终止。

以案释法

2007年6月28日，甲公司与乙公司建立钢材买卖合同关系。乙公司尚欠甲公司货款1395228.60元。另，小张、小王、小李为乙公司的股东，所占股 份分别为40％ 、30％ 、30％ 。乙公司因未进行年检，2008 年12月25日被工商部门吊销营业执照，至今股东未组织清算。现乙公司无办公经营地，账册及财产均下落不明。乙公司在其他案件中作为被执行人，无财产可供执行。甲公司为维护其合法权益，诉至法院，请求判令乙公司偿还货款，小张、小王、小李对乙公司的债务承担连带清偿责任。

法院认为，甲公司按约供货后，乙公司未能按约付清货款，应当承担相应的付款责任及违约责任。小张、小王、小李作为乙公司的股东，应在乙公司被吊销营业执照后及时组织清算。乙公司作为有限责任公司，其全体股东在法律上应一体成为公司的清算义务人。因小张、小王、小李怠于履行清算义务，导致乙公司的主要财产、账册等均已灭失，无法进行清算。小张、小王、小李怠于履行清算义务的行为，违反了公司法及其司法解释的相关规定， 应当对乙公司的债务承担连带清偿责任。因此，法院作出如下判决：一、乙 公司偿付甲公司货款1395228.60元；二、小张、小王、小李对乙公司的上述 债务承担连带清偿责任。（类似生活实例，可参见案例：上海存亮贸易有限公司诉蒋某东、王某明等买卖合 同案，详见上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民四（商）终字第1302 号民事判决书）

法官说法

1

用好公司章程中可以自主约定的事项。为了避免将来可能出现各种的风险，建议在公司成立之初，即在章程中注明公司可以解散的情形或者公司 存续的期限。

2

法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。清算活动由清算组负责，主要从事以下工作：了结法人的义务；对外收取债权，清偿债务；对内处理法人的事务；变卖财产；经清算，若财产不足以清偿债务的， 清算组应申请宣告破产；向市场监督管理机关进行注销登记和公告。

3

依照《公司法》的规定，公司除因合并或者分立解散无须清算，以及因破产而解散的公司适用破产清算程序外，因其他情形需要解散的公司，应当按照公司法的规定进行清算。具体程序为：成立清算组；清理公司财产； 通知公告债权人；清理债权债务；处理公司剩余财产；代表公司参加民事诉讼；清算的终止。公司的清算可因以下两种事由而终止：第一，清算完结， 在经过债务清偿和剩余财产分配后，清算即告终结；第二，公司具备破产原因，清算组应向人民法院申请宣告破产，公司经人民法院裁定宣告破产后， 清算组应当将清算事务移交给人民法院。

4

有限责任公司的清算义务人为全体股东，股份有限公司的清算义务人为董事和控股股东。清算义务人应及时启动清算程序，且妥善保管公司财产、 账册、重要文件等。

四

法人的分支机构（“母”债“子”偿，“子”债“母”偿）

法言俗语

在银行办理业务时，你是否留意了银行的名称？ 银行 分行、 银行 支行。分行、支行即为 银行的分支机构。分支机构是法人在 一定区域内设置的从事经营或者其他业务活动的机构。例如，分公司、分厂、 分店、营业部、分理处、储蓄所，工厂内部的车间、科室，大学里的系、处、教研室等，分支机构是具有一定独立性的机构。其通常有自己的名称、场所、 管理机构和负责人以及从事业务活动所需要的资金和从业人员，建立了符合规定的财务制度，营利法人分支机构还领取独立的营业执照。为便于分支机构开展业务活动，应允许分支机构以自己的名义从事民事活动。但是，即使 它们有自己相对独立的财产，内部独立进行经济核算，也都不是法人，它们是法人的组成部分。

分支机构的设立应当依法设立，并且法律（全国人民代表大会及其常务 委员会制定的规范性法律文件，不包括宪法在内）、行政法规（国务院根据宪 法和法律，按照法定程序制定的有关行使行政权力，履行行政职责的规范性文件）规定分支机构应当登记的，要按照规定进行登记。若产生了纠纷，没有依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，不具备当事人的主体资格，应当以设立该分支机构的法人作为原告、被告、 第三人、证人等。

分支机构没有自己独立的财产，其占用的财产归设立他的法人所有。因此，分支机构从事民事活动产生的后果由设立他的法人承受。与分支机构进行买卖、借款、租赁、赠与等交易的相对人，若分支机构侵害了其合法权益， 可以选择直接让设立他的法人承担责任，也可以让有一定财产的分支机构先承担责任。不能通过分支机构的财产获得清偿的部分，再由设立他的法人补充清偿。两种责任承担方式的选择权由与分支机构进行民事活动的相对人享有。

《民法典》条文

第七十四条 法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应 当登记的，依照其规定。

分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以 先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。

以案释法

小张出国游玩时，通过刷银行卡的方式为女友购买了一枚颜色、净度、 切工、抛光、荧光、对称性极佳的钻戒。回国后不久，小张收到了银行的短信提醒，银行卡被盗刷10万元。小张在20分钟内立即采取了以下自救措施： （１）立即通过手机银行修改银行卡支付密码；（２）持银行卡到最近的ＡＴＭ机 取现（不必是发卡行的ＡＴＭ 机，印有银联标志的银行卡，在全国绝大多数ＡＴＭ机上都能取款），证明银行卡在自己的手中； （３）致电银行客服办理冻结银行卡的手续；（４）向公安机关报警并截图保存银行卡被盗刷时银行发来的短信。后，小张将发卡行 银行 支行诉至法院，要求 银行 支行赔偿被盗刷的存款10万元，并赔偿利息损失（以10万元为基数，自被盗刷日起至实际给付之日止，按照变更全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。法院最终支持了小张的诉讼请求。

银行 支行即为 银行的分支机构，该分支机构的成立应遵守《商业银行法》的相关规定，该法第21条规定，经批准设立的商业银行分支机构，由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。第22条规定，商业银行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度。商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。根据《民事诉讼法》的相关规定， 银行 支行可以作为民事诉 讼的当事人。如果 银行 支行不履行生效判决所确定的给付义务，小张申请执行后，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》规定，作为被执行人的法人分支机构，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该法人为被执行人的，人民法院应予支持。法人直接管理的责任财产仍不能清偿债务的，人民法院可以直接执行该法人其他分支机构的财产。作为被执行人的法人，直接管理的责任财产不能清偿生效法律文书确定债务的，人民法院可以直接执行该法人分支机构的财产。因此，小张可向法院提出申请，直接追加 银行作为被执行人， 让 银行以其财产及其在全国各地设立的分支机构的财产承担责任。当然， 这只是一种极端情况，一般而言， 银行 支行会自觉履行义务，极少 有追加设立他的法人作为被执行人的情况出现。 （类似生活实例，可参见案例：王某业诉中国农业银行股份有限公司宁波镇海开发 区支行储蓄存款合同案，详见浙江省宁波市中级人民法院（２０１６）浙０２民终字第８６８号民 事判决书）

法官说法

1

当法人想设立分支机构时，必须查阅《公司法》《保险法》《中外合资经营企业法》 《商业银行法》 《证券法》等相关法律，做到依法设立。同时， 对于应当进行登记的，要按照《企业法人登记管理条例》及《企业法人登记 管理条例施行细则》规定进行登记。

2

如果与分支机构进行买卖、借款、租赁等交易，交易相对人应通过市场监督管理局企业注册登记查询系统或者天眼查、企查查、启信宝等ＡＰＰ查询该分支机构有无进行登记，若未进行登记，应查验对方有无授权委托书等 相关材料，以确定分支机构的行为是否获得设立他的法人的授权，从而降低交易风险。

3

企业法人依法设立的有营业执照的分支机构，可以作为民事活动的主体，以自己名义发生各种法律关系，但因为分支机构不具有独立人格，如果资不抵债，交易相对方可以要求设立分支机构的法人承担责任，《民法典》赋 予交易相对人选择权，有利于充分保护交易相对人的合法权益。

五

公司设立过程中产生法律后果的责任承担（想做老板不容易，创立公司要合法）

法言俗语

作为法律上拟制的人，即“法人”，在成立之前也要经过一系列的程序， 即法人的设立程序。设立中的法人由于已经具有独立的行为机构、独立的财产和相对独立的责任能力，具有一定的民事权利能力。但是，因其并未通过 登记获得公示，为保护债权人利益，其责任不能完全独立。具体而言，如果设立成功，那么就成为独立的个体，对于设立前的行为产生的法律后果，由成立后的法人承受。但是，如果设立失败，因为设立而引起的不利后果该由谁去承受呢？为了保护与设立法人进行交易的相对方的利益，法人未成立的， 后果设立人承担，而且设立人之间不分比例，共同对债权人承担责任。如果设立人为了设立公司，以设立人本人的名义与他人从事房屋租赁、购买办公用品等交易行为，如果欠了钱，那么《民法典》赋予债权人进行选择的权利， 债权人可对成立后的法人的偿债能力和发起人的偿还能力进行评估，债权人可以进行选择，但是，该选择权一般以一次为限，一经选定不得变更。

《民法典》条文

第七十五条 设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受； 法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。

设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权 选择请求法人或者设立人承担。

以案释法

小张、小王筹备设立甲网络公司，小李自2017年8月3日起至2018年1月19日止在设立中的甲网络公司工作，担的任ＩＴ专员一职。甲公司始终未能设 立。小李每月工资为6000元，由小张通过个人账户向小李支付。但是，小张每月汇款时均扣除所谓的五险一金及个人所得税，但从未给小李缴纳上述费用。2018年1月19日，小张宣布公司解散，至今未支付小李2018年1月的工资4243.10元及之前扣减的各项费用5694.50 元。小李诉至法院，要求小张、小王支付上述款项。法院认为，小李向筹办期间的甲网络公司实际提供了劳务，接受劳务的一方应按约支付小李的劳务报酬。甲网络公司因故未成立，未成立公司的债权人有权要求公司发起人就设立公司行为产生的债务承担连带清偿责任。因此，法院支持了小李的诉讼请求。（类似生活实例，可参见案例：梁某凡与钟某明、何某良劳务合同案，详见上海市 松江区人民法院（2020）沪0117民初936号民事判决书）

法官说法

1

设立人身份的认定问题。因为设立人的设立行为既有可能以其个人名义也有可能以设立中的法人名义实施，既有可能获得设立后公司的认可，也有可能不被认可，所以，设立人身份的认定问题至关重要。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的规定，被认定为设立人必须具备以下三个条件：第一，在法人的章程上签字或者盖章。第二，认购了出资或者股份。第三，履行法人设立职责。

设立人的何种行为才属于设立行为或是为设立法人而实施的行为，设立人的设立行为的类型和判断标准又是什么？我们可以从以下三个方面进行识别：第一，以设立法人为目的的组建行为。例如，签署公司章程、认购出资或者股份、参与办理公司注册登记手续等。第二，为法人设立做准备的筹建行为，如酒店开业需要进行装修、加工企业需要建设厂房、销售企业需要租赁经营场所等。有不少法人在尚未获准注册之前，即由设立人代表设立中的法人甚至设立后的法人对外签约，以便尽早完成公司的筹建，确保公司早日开业、早日获利。第三，为设立后法人所实施的提前营业行为。

2

设立人一定要坚守设立公司的初心，设立过程中一切行为的出发点， 必须是为了设立公司而进行的，由此而引发的法律后果才能由成立后的公司或者未成立时的全体设立人承受。如果设立人与他人恶意串通，利用设立中的公司的名义为了自己的利益而进行签合同、交易等行为，想“甩锅”给将 要成立的公司，而自己只享受利益，那么，公司成立后可以不承担相关的不 利后果。

3

有的设立人并未认识到法人与自己本人是两个不同的主体，虽然为了设立法人而从事相关的活动，但仍然以自己的名义对外签订合同，设立人在合同上署上自己的名字。这种情况下，债权人就有了选择权的，因为合同上写的就是设立人的名字，债权人让设立人本人承担责任没有任何障碍，所以，提醒设立人，如果坚守初心，可以拟设立的公司的名称对外从事交易活动， 这样会避免设立人去承担责任。

4

法人因为种种原因不能成立，设立人需要共同对债权人不分比例地承担责任。如果部分设立人偿还了所有的债务，那么在设立人内部，偿还了债务的设立人能否要求未偿还债务的设立人分担债务呢？答案是肯定的。如果设立人内部之间有协议，根据自愿原则，理应按照协议约定的比例进行分担。 如果没有约定责任承担比例的，那么就按照约定的成立法人时的出资比例进行分担。如果也没有约定出资比例，则平均分担。

5

如果法人未能成立的原因是因为部分设立人的过错导致，那么其他设 立人可以要求有过错的人多承担责任。如果设立人之间能对责任分担的比例协商成，则按照协商的比例分担。如果协商不成，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的规定，其他设立人可以提起诉讼，人民法院会根据过错情况，确定有过错的设立人的责任范围。