银办发2009 178号文件解读(银办发2008162号文件)

2021年6月7日，银保监会决定组织开展银行业保险业“内控合规管理建设年”活动，合规的重要性不言而喻。银行机构与资产管理公司频频因踩到“合规红线”，收到银保监会开出的高额行政处罚罚单。因此，在监管持续从严的情况下，需要明确不良资产业务的合规审查与风险管理要点，严守合规红线，强化合规建设，依法审慎经营，争取早日化被动合规为主动合规，化形式合规为实质合规，最终实现长远稳健的发展。本文以不良金融资产为论述要点，展开对不良金融资产合规处置的探讨。

一、不良金融资产概述

（一）不良金融资产的定义

（二）不良金融资产的现状

截至2021年第一季度末，我国商业银行不良贷款余额27883亿元，不良贷款率为1.80%，其中次级类贷款13122亿元，可疑类贷款10679亿元，损失类贷款4082亿元。与2020年第四季度末相比，商业银行不良贷款余额增加了868亿元，不良贷款率减少了0.04个百分点。通过分析下面表1和表2中2018至2020年三年内的数据，可看出受新冠肺炎疫情监管力度加大的影响，我国商业银行不良贷款余额和不良贷款率在2020年短暂提升后逐步归于平稳。

表1：2018—2020年商业银行各季度不良贷款余额（亿元）

一季度 二季度 三季度 四季度

2018年 17742 19571 20322 20254

2019年 21571 22352 23672 24135

2020年 26121 27364 28350 27015

表2：2018—2020年商业银行各季度不良贷款率

一季度 二季度 三季度 四季度

2018年 1.75% 1.86% 1.87% 1.83%

2019年 1.8% 1.81% 1.86% 1.86%

2020年 1.91% 1.94% 1.96% 1.84%

中国银保监会2021年一季度新闻发布会中的数据显示，2017年至2020年累计处置不良贷款8.8万亿元，四年处置的不良贷款超过之前12年的总和。2020年处置了3.02万亿元不良资产，2018年、2019年都在2.4、2.5万亿元这样的规模，每年大概处置2万亿元到3万亿元的不良贷款。由此可见，不良金融资产的认定和处置正在大步推进之中。

（三）不良金融资产处置的法律法规和监管政策

我国的立法机关、监管部门对不良金融资产处置工作制定了相对完善的法律法规，涉及的法律法规有《中华人民共和国银行业监督管理法》、《不良金融资产处置尽职指引》（银监发[2005]72号）、《金融资产管理公司资产处置管理办法》（财金[2008]85号）、《金融企业国有资产转让管理办法》（财政部令第54号）、《金融企业国有资产评估监督管理暂行办法》（财政部令第47号）、《财政部关于贯彻落实<金融企业国有资产转让管理办法>有关事项的通知》（财金[2009]178号）、《财政部关于金融企业国有资产评估监督管理有关问题的通知》（财金[2011]59号）、《金融资产管理公司并表监管指引(试行)》(银监发[2011]20号）、《金融资产管理公司监管办法》(银监发[2014]41号）、《商业银行内部控制指引》（银监发[2014]40号）、《金融资产管理公司资本管理办法(试行)》（银监发[2017]56号）、《中国银保监会关于开展银行业保险业市场乱象整治“回头看”工作的通知》（银保监发[2020]27号）、《关于预防银行业保险业从业人员金融违法犯罪的指导意见》(银保监办发[2020]18号）等。

（四）违规开展不良金融资产业务的具体表现

截至2021年6月，银保监会官网已公开的行政处罚信息公开表显示，2021年上半年商业银行及资产管理公司因为违法违规开展不良资产业务共遭受行政处罚14次。违法违规事实具体包含以下几种情形：以受让不良贷款本金为条件向企业融资，违规处置不良资产，且部分新增贷款已形成风险；与资产管理公司合作设立有限合伙基金，不洁净转让不良资产；未采用公开方式开展不良资产转让业务；购买违规发行的理财产品以实现不良资产虚假出表；非真实转让不良资产；违规掩盖不良资产、不良债权收购前调查不尽职；以个人理财资金承接不良资产；不良资产处置公告未披露重要担保情况；违规发放贷款掩盖不良资产；违规通过第三方代持、为不良资产受让人提供融资等方式实现不良资产的非洁净出表等。

二、不良金融资产处置的常见风险及防控

（一）催收的风险及防控

1.违法催收。在催收的时候如果采用暴力、恐吓、侮辱、诽谤、骚扰等方式，将产生违法或侵害债务人人身权益的法律风险，因此需严格禁止暴力催收。

2.外包催收。外包催收是将原来的双方法律关系转换成以代理协议为基础的三方法律关系，在业务外包过程中由于法律的缺失以及不法分子的恶意侵权，会产生一系列的法律衍生纠纷。因此，金融机构应对外包机构进行全面细致的尽职调查，与催收机构在协议中明确授权范围以及期限，规范催收机构的催收行为，避免法律纠纷的发生。

3.催收记录不完备。如果催收记录的形式、内容、送达方式等不符合相关法律法规的规定，可能无法产生相应的法律效力。对此，应当规范催收记录的制作流程，确保重要信息记录完备，达到催收的法律效果。

（二）诉讼的风险及防控

1.借款人、担保人恶意不承担还款责任。包括恶意串通第三人虚假诉讼损害银行债权、非法转移资产等方式悬空银行债权、擅自处置担保物损害债权以及拒不履行生效判决确定的偿还义务等情形。

2.不当诉讼。诉讼追偿耗时耗力，不确定因素较多，甚至有败诉风险。不当诉讼主要表现，一是过度依赖诉讼，出现逾期就诉讼，没有充分运用实现担保物权和支付令等更有效的非诉手段。二是在证据不足的情况下盲目起诉，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的证据规则，倘若证据不完善，则要承担败诉的风险。在不良金融资产处置实践中，在对案件事实及法律关系、证据充分论证的前提下，本着“非诉用尽”原则，不轻易提起诉讼。但对于通过非诉手段难以达到清收效果的，要果断提起诉讼，避免失去处置的最佳时机。

3.丧失首封处置权。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》赋予了首封法院首封处置权，商业银行如果不能及时掌握借款人风险信息，被其他债权人首次查封，将丧失首封处置权，甚至要牺牲部分优先受偿权，使清收工作陷入被动。针对此种情形，应当全面收集追踪借款人的财产线索，第一时间采取诉讼保全措施。

4.丧失胜诉权。依据《民法典》第一百八十八条，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。主债权和保证债权时效期间届满前，如债权人仍未采取有效措施确保主债权和保证债权时效存续，那么借款人或担保人以诉讼时效抗辩的，债权人将丧失胜诉权，因为法院不保护躺在权利上睡觉的人。因此，为避免此种风险，应及时向借款人或担保人主张权利。

（三）债权转让的风险及防控

1.受让主体不适格。在债权转让时，从严限制金融不良债权受让主体。即受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人或者上述关联人参与的非金融机构法人的，以及受让人与参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的，转让合同无效。

2.未通知债务人。依据《民法典》第546条，债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》以及《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》，公告通知仅限于国有银行债权，不适用于普通民事主体。因此，对通知的形式，最核心的还是要保证通知到债务人本人，如诉讼中未能向法院提交债权转让通知到达债务人的证据，债务人以此抗辩将得到法院的支持。

3.违规转让。依照相关的法律、批复文件规定，银行在进行资产转让时，必须采取公开竞拍的方式。并且拍卖流程要合乎相关法律规定，拍卖价格也要形成公允，在拍卖前也要先告知银保监会，同时依照《民法典》规定告知债务人，否则资产转让因违反法律规定而无效。因此，在实践中，银行人员必须做好人员通知公证送达等工作。

（四）债转股存在的风险及防控

债转股可能存在违反《公司法》及相关行业政策的风险，同时由于债权人将自己的债权转化为债务人的股权，并未向债务人注资，增加其注册资本，故债务人仍会存在资金不足、经营困难的风险，致使债权人无法实现债权。因此，债权转让协议务必要符合法律法规以及相关政策，同时鉴于债转股的目的在于收回债权，必然要在债转股协议中订立好相关的股权退出条款，同时债权人应积极采取相关措施帮助债务人规范运作和健康发展，在其经营良好后逐步实现退出。

三、不良金融资产合规处置中律师发挥的作用

（一）为不良金融资产合规处置提供非诉法律服务

1.尽职调查

在收购不良金融资产前，律师事务所作为第三方中介机构往往要参与其中，对债务人的经营状况和资产状况进行调查并出具法律意见书，判断并揭示其中的法律关系和法律风险。开展尽职调查业务期间，律师应做好档案查询、实地调查以及到相关部门查询等工作，并将查询到的事实如实反映到法律意见书中，使委托尽调的一方能够明确拟收购不良金融资产的真实情况，知晓本次收购存在的风险。

2.拟定或审核债权转让合同

在转让不良金融资产时，转让的债权不得违反法律的禁止性规定。签订债权转让合同后，应及时通知债务人，以确保债权转让发生效力。其中，债权转让合同的内容至关重要，律师在拟定相关条款时，应注意主权利及从权利的设置，如有需要，应根据债权的具体情况要求债务人或者担保人重新签订担保合同。

3.拟定或审核重组方案

在不良金融资产的处置中，资产重组是非常重要的一种处置方式。重组方式包括债权重组、债务重组、股权重组、资产置换重组、资产入股重组等单项重组及企业整体整合重组，重组涉及到众多法律主体。因此，律师在拟定重组方案时，需照顾到其中复杂的法律关系，兼顾各参与主体的公平以及方案的可操作性，以达到共赢的最终目的。律师如参与谈判，应具备相应的谈判技巧，代委托人把控好相关风险。

4.参与不良资产证券化的金融产品设计

在不良资产证券化中，律师往往既熟悉金融和资本市场业务知识，又懂得不良资产行业的各种法律规则和操作技能。因此，律师可参与到相关金融产品的设计、交易架构、发行规则之中，为发行该类金融产品的机构提供全方位的法律支持和服务。

（二）为不良金融资产合规处置提供诉讼法律服务

1.代理债权人的案件

代理债权人进行诉讼追偿是律师从事不良金融资产处置中，最常见的一项传统业务。部分律师事务所专门设有不良资产业务部门，以开展不良资产相关业务。律师在诉讼阶段可代为申请仲裁或向法院提起诉讼、财产保全、变更诉讼主体等，执行阶段可向法院代为申请强制执行、恢复强制执行、变更执行主体、财产保全、续封、拍卖等。律师代理此类案件的方式分为一般代理和风险代理，具体可根据案件情况灵活把握。

2.代理债务人的案件

司法实践中，债务人作为被告或者被执行人时，也常会委托律师参与其中。在诉讼及执行过程中，律师需对借款的真实性、诉讼时效、法院管辖、担保物权、查封、利息计算等问题进行严格查证。如相关事项存在错误，应及时向法院反映并提出相关证据、异议或者复议，帮助法官查明案件事实，在法律框架下维护债务人的合法权益。

（三）担任中介促成不良金融资产的合规处置

律师由于前期参与尽职调查，对于不良金融资产的债权信息和财产状况了如指掌。因此，律师可作为中介向有此类需求的投资者进行优质不良金融资产的推介，从而有效解决买方市场与卖方市场信息不对称的问题，促使不良金融资产成功实现合规处置。在开展此项业务时，律师需要广泛收集不良金融资产的相关信息，并进行详细分析和准确估值，确保不良金融资产处置交易的达成。