我们常常听到的一句话就是， “中国的企业家不是在监狱，就是在通往监狱的路上。”这句话虽然有危言耸听之嫌，但却充分揭示了在现行法律制度之下，企业家的经营行为所处的极高的法律风险。近些年，许多名噪一时的大企业家相继入狱，更让每一位企业家如履薄冰。按照现有的法律规定，可以说每一位企业家的经营行为都可能在某一方面触犯法律规定，司法机关对于企业的查处几乎没有失手的可能性。本期，我们剖析十宗罪之 虚开增值税专用发票罪。

虚开增值税专用发票罪有几个特点，一是犯罪金额特别巨大，往往都是天文数字，因此对应的刑期也非常惊人。二是相关犯罪都由各个环节共同组成，以至于一旦查处一起，就会前后带出上下游很多企业。三是经济越发达的地区，该犯罪的出现频率就越高，江浙沪地区就占到了该罪总数的近一半。

【法律规定】

《中华人民共和国刑法》第二百零五条

——虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪

虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

构成要件

虚开增值税专用发票罪的构成要件主要有这几个方面：

一是侵犯的客体是增值税专用发票管理秩序及国家税收征管制度。

二是在客观方面表现为没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票，或者即使有货物购销或提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票等。

三是自然人和单位都可以构成本罪的犯罪主体。

四是在主观方面必须是故意，而且一般具有牟利的目的。但“以营利为目的”并不是本罪主观上的必要条件。

量刑标准

虚开增值税专用发票罪的量刑标准从1995年10月第一次有明确规定后，进行过多次的变更。1996年10月17日，最高人民法院出台司法解释，明确本罪名的最高刑罚为死刑。2011年，《刑法修正案（八）》取消了虚开增值税专用发票罪的最高量刑死刑。2018年，由于以前的定罪数额偏低，2018年22日颁布了新的量刑标准，上调了定罪数额。

目前现行有效的是《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》（法〔2018〕226号）中规定的：

在新的司法解释颁行前，对虚开增值税专用发票刑事案件定罪量刑的数额标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕30号）第三条的执行规定，即虚开的税款数额在五万元以上的，以虚开增值税专用发票罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额在五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额较大”；虚开的税款数额在二百五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额巨大”。

同时我们还要注意到的一点就是，虚开增值税专用发票罪的不起诉率还是较高的。在公开的检察文书数据检索中，我们可以发现：

虚开增值税专用发票罪的不起诉率较高，且逐年呈增高趋势，其实是可以看出在司法实践中对于此类犯罪的处理态势。一般来说，不起诉案件大多是初犯、金额不大、存在自首情节，且退还全部税款。这种态势是国家为了维护社会稳定和经济发展，防止简单就案办案、机械司法，避免因为一次犯罪行为就造成企业的破产倒闭，努力为打击犯罪和维护稳定、促进发展之间寻求平衡。

典型案例

【案例1】

（案例索引：中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法刑核51732773号刑事裁定书）

2004年，被告人张某强与他人合伙成立个体企业某龙骨厂，张某强负责生产经营活动。因某龙骨厂系小规模纳税人，无法为购货单位开具增值税专用发票，张某强遂以他人开办的鑫源公司名义对外签订销售合同。2006年至2007年间，张某强先后与六家公司签订轻钢龙骨销售合同，购货单位均将货款汇入鑫源公司账户，鑫源公司并为上述六家公司开具增值税专用发票共计53张，价税合计4457701.36元，税额647700.18元。基于以上事实，某州市人民检察院指控被告人张某强犯虚开增值税专用发票罪。

某州市人民法院一审认定被告人张某强构成虚开增值税专用发票罪，在法定刑以下判处张某强有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。张某强在法定期限内没有上诉，检察院未抗诉。某州市人民法院依法逐级报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人张某强以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪，某州市人民法院认定张某强构成虚开增值税专用发票罪属适用法律错误。据此，最高人民法院裁定：不核准并撤销某州市人民法院一审刑事判决，将本案发回重审。该案经某州市人民法院重审后，依法宣告张某强无罪。

【案例2】

（案例援引：浙江省嘉兴市秀洲区人民检察院2020年不起诉决定书）

2018年7月至2019年4月间，张某某作为海宁市某某贸易有限公司的法定代表人和实际控制人，在没有真实交易的情况下，通过叶某某、朱某某、葛某某（均另案处理）的相继介绍，让陈某某（另案处理）控制的浙江某某物流有限公司为海宁市某某贸易有限公司开具增值税专用发票81份，价税合计8333027.84元，税额743038.19元。上述增值税专用发票均已认证抵扣。案发后，海宁市某某贸易有限公司已补缴全部税款及滞纳金。

检察院认为被不起诉单位海宁市某某贸易有限公司在没有真实业务往来的情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票，税款数额为743038.19元，应当以虚开增值税专用发票罪追究刑事责任。但该公司已补缴全部税款及滞纳金，企业目前处于正常经营中，且归案后能如实供述罪行，决定对海宁市某某贸易有限公司、张某某不起诉。

案例分析

虚开增值税专用发票罪与非罪的界限较为明确，因为根据法律的规定，只要有虚开专票的行为都能构成虚开增值税专用发票罪，在定罪上基本不存在争议。但是我们可以很明显地感到，国家在对于虚开增值税专用发票这一块的定罪量刑，其实是一直在往加大查处范围、放宽处罚力度的方向在走。更多的考量是追回税款损失的同时，避免对企业造成致命打击从而影响经济。

这种趋势体现在两个方面。一是如案例1的情况，将不具有骗取国家税款的目的，实质上也没有造成国家损失的情形从该罪的打击范围中剥离出来。事实上，我们从法律条文层面上是不能得出这样的结论的。最高人民法院把这个案例作为充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例发布，实质上是起到了一个类似司法解释的补正作用，将一部分没有产生危害性但是符合刑法对于虚开增值税专用发票罪规定的行为排除了出去，防止无差别打击对于经济的影响。

另一种趋势体现在量刑方面。司法解释上调了虚开增值税专用发票罪的定罪量刑数额，同时我们看到不起诉率也在不断上升。案例2中是2020年的案例，对于税额达到了70多万元、开票金额800多万元的案件，检察机关同样做出了不起诉处理。对比以往不起诉案件的金额，我们也可以很明显地感受到不起诉案件金额也在上调。

同时，2020年7月22日，最高人民检察院颁布了《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》，其中第6条规定，“注意把握一般涉税违法行为与以骗取国家税款为目的的涉税犯罪的界限，对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。”

不以骗税为目的，是指虚开增值税专用发票不是想要用来抵扣税款。如在案例1中，交易是真实存在的，借有资质的单位名义开具增值税专用发票，并不是为了自身抵扣税款，实质上也没有造成税收流失。以及在实践操作中还存在为了获取补贴取得增值税专用发票但税款已足额缴纳等情形。这种主观恶性不大、没有造成损失的，通过上述意见明确为非罪行为。该意见进一步强调了虚开增值税专用发票罪打击的目的是造成国家税款流失的行为，相较于案例1进一步从制度上强化了虚开增值税发票罪与非罪的范围，避免因为过度处罚不合法税收行为对经济造成过大损害。

防范建议

首先，企业家需要树立规范意识，转变治理观念。因为虚开增值税发票罪的情节非常明确，因此防范的措施也是非常明了。对于绝大多数企业来说，就是做与不做的问题。我们必须意识到过去没有被追究的虚开行为在将来很难逃过制裁，特别是随着技术手段的发展，及时改变理念是防范虚开增值税专用发票罪最需要进行的第一步。

其次，我们建议对于公司的财务制度进行完善，对财务人员进行规范管理。我们处理过企业负责人要求财务人员虚开的案件，也处理过企业财务人员私自利用职权以公司名义为他人虚开的案件，因此，内部制度的完善和定期的审计对于公司的财务管理来说都非常必要，避免造成管理漏洞，给犯罪留下口子。

最后，对于出现虚开行为的企业或个人，我们建议保持与侦查机关及检察机关的积极沟通，补足税款、积极退赃，并妥善利用认罪认罚从宽制度，争取不起诉处理，避免因此对于公司的日常运营造成致命损害。

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