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序言

《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）将于2021年1月1日起施行，《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）等法律同时废止。

《民法典》第406条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”该条确定的抵押物可自由转让之原则，是对《物权法》第191条[1]未经抵押权人同意不得转让抵押物”原则的根本改变。

2020年11月9日，最高人民法院制定了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）（以下简称“《征求意见稿》”），其中第四十二条规定：“抵押权人以抵押合同约定禁止或者限制转让抵押财产为由主张抵押财产转让合同无效的，人民法院不予支持。禁止或者限制转让抵押财产的约定已经进行了登记，抵押人转让抵押财产，抵押权人请求撤销合同的，人民法院应予支持。存在下列情形之一，抵押权人以抵押财产转让可能损害其抵押权为由，请求抵押人将转让所得的价款用于提前清偿债务或者提存的，人民法院应予支持：（一）抵押合同约定禁止或者限制转让抵押财产；（二）抵押财产是商品房的，受让人为其权利依法优先于抵押权人的商品房消费者；（三）抵押财产转让可能损害抵押权的其他情形。”

抵押物转让制度的根本变化，同时涉及债权人（抵押权人）的债权安全、抵押人融资与转让资产便利性、买受人购买资产的交易安全等多重利益。本文拟对《民法典》第406条的主要变化进行梳理，分析《征求意见稿》第42条的目的与功能，就变化后的规则对不动产抵押在实践中可能造成的影响进行探讨，以期对不动产抵押当事人（抵押权人、抵押人、买受人）需注意的事项予以提示并有所助益。

1、抵押物转让规则的主要变化

《民法典》第406条相较于《物权法》第191条的主要变化如下：

2、抵押物转让规则修订的理论基础及实践意义

《民法典》对抵押物转让规则做出修改，具有其理论基础。

首先，抵押权作为物权，具有绝对性、公开性的特征与对世效力，赋予抵押权对抵押财产的追及效力，符合其物权属性；买受人在交易时可查阅不动产的抵押登记情况，其在明知抵押权存在情况下需承担抵押权实现的风险，具有合理性。

其次，抵押权具有或然性，在主债务到期等抵押权实现条件成就前，限制抵押人转让抵押物、要求抵押人将转让价款提前清偿债务，违背了抵押权的或然性特征，损害抵押人的期限利益。

此外，《民法典》所确定的抵押物转让规则与大陆法系多数国家民法典确定的“抵押不动产可自由转让”之原则保持一致[3]。

《民法典》确立的抵押物转让规则对不动产抵押当事方亦有积极意义。

对抵押人而言，允许其在不影响抵押登记的情况下办理不动产的过户登记，有助于简化交易程序，降低抵押人的交易成本。

对买受人而言，除非抵押权人与抵押人另有约定，否则其受让抵押物无需经过抵押权人同意，降低了交易难度。尽管买受人购买抵押物的同时亦需承受抵押权实现的风险，但该等风险已通过登记进行公示，买受人可在决定购买前充分判断交易风险并做出决策，但需自行判断考虑抵押权对抵押物交易价值的影响。

对抵押权人而言，抵押权人可通过约定排除抵押人自主转让的权利；即使抵押人转让抵押物，抵押权人亦未丧失抵押权；此外，如果抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权，亦可选择要求以转让价款提前清偿债务或者提存。该等规定给予抵押权人较为充分的选择权，有助于在促进抵押物流通的前提下保障抵押权人债权安全。

3、《民法典》第406条施行后可能存在的问题

由于《民法典》第406条的部分条款采取了较为原则性的表述，实际适用时可能会存在理解分歧，此外，《民法典》对抵押物转让规则作出根本性修改之后，现有配套制度（包括但不限于不动产登记制度、预售制度、执行异议制度）需要基于规则变化与实践需要进行相应修改与更新。

3.1 “当事人另有约定”的公示要求及对买受人的对抗效力

《民法典》第406条对抵押物自由转让设置了法定例外，即“当事人另有约定的，按照其约定。”但未明确规定“另有约定”是否必须进行公示，以及在另有约定情况下仍进行转让的法律效果。

结合《民法典》第406条修改的理论基础及物权法基本原则，笔者认为：

• 3.1.1 “当事人另有约定”宜进行公示

“当事人另有约定”作为抵押物自由转让原则的法定例外，对抵押物买卖交易和买受人的权益影响极大。如果该等“约定”无需公示即可产生排除抵押物自由转让的法律效果，不利于保障买卖交易安全和买受人利益。《征求意见稿》第42条亦对“另有约定”之公示给予鼓励，即如果该约定已经进行了登记，抵押权人有权请求撤销抵押物转让合同。

因此，笔者建议，不动产登记规则应当基于《民法典》相应更新，不动产登记机关应当要求办理抵押权登记时，抵押登记相关方需要勾选转让抵押物是否需经抵押权人同意，且该登记信息可以在不动产抵押信息查询时体现。

• 3.1.2 “当事人另有约定”情况下，尚需明确未经抵押权人同意转让抵押物的登记要求及法律后果

如果配套不动产登记规则将“当事人另有约定”作为一项公示信息，则应当相应在不动产转移登记环节将抵押权人同意函作为一项办理要件，以阻却未经抵押权人同意的擅自转让。

如果配套的不动产登记规则未将“当事人另有约定”作为一项公示信息，则难以保证在转移登记环节阻却抵押物转让。此种情况下，如抵押人擅自转让抵押物且办理了转移登记，该等转让行为是否应属于无效或可由抵押权人撤销的行为、买受人在无从查证抵押双方“另有约定”的情况下能否基于“善意取得”制度取得抵押物的不动产权等问题，尚需在下位法、配套司法解释或司法实践中予以明确。

就此，《征求意见稿》第42条明确：“另有约定”不产生转让合同无效的后果，但在“另有约定”已进行登记的情况下，抵押权人有权申请撤销转让合同。笔者认为，该规定明确了未经抵押权人同意转让抵押物行为的法律后果，既体现了物权公示原则，亦尊重当事人的意思自治。

3.2 “抵押财产转让可能损害抵押权”的具体情形

根据《民法典》第406条，只有在抵押权人证明“抵押财产转让可能损害抵押权”的情况下，方可请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

但是，该规定并未明确“抵押财产转让可能损害抵押权”的具体情况。《征求意见稿》第42条从司法实践需要出发，对此进行了明确列举，即：（1）抵押合同约定禁止或者限制转让抵押财产；（2）抵押财产是商品房的，受让人为其权利依法优先于抵押权人的商品房消费者；（3）抵押财产转让可能损害抵押权的其他情形。

笔者理解，“其他情形”可能包括转让后变更抵押物用途、抵押人怠于通知导致抵押权人无法及时行使权利、抵押物转让后增加其他法定物上优先权等影响抵押物担保价值的情形，《征求意见稿》上述条款为司法实践预留了一定灵活性与裁量空间。

3.3 转让价款清偿部分主债务后抵押权是否存续

《民法典》第406条没有明确规定以转让价款清偿部分主债务后，抵押权是否存续，仅规定“转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”《征求意见稿》亦未进行明确。

最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》认为：“如果转让所得价款不足的，则主债务部分消灭。根据抵押权的不可分性，已经受偿的债权尽管已经消灭，但抵押物的范围并不作相应缩减，而是仍以全部的抵押物担保剩余的债权。”该解释意味着以转让价款清偿部分主债务后，转让后的抵押物上的抵押权依然存续。

但是，笔者认为，抵押权的权利实质为“就抵押物优先受偿”，在抵押物转让价款已经全部用于清偿主债务的情况下，抵押权应被视为已经实现，基于《民法典》第393条[4]的规定，抵押权在实现时消灭。如果仅因抵押物转让价款未能清偿全部主债务，认为抵押权依然存续，极端情况下，只要主债务尚未完全清偿完毕（特别是多个价值较低的抵押物担保同一项大额主债务的情况），无论抵押权发生多少次转让，抵押权人均可以在证明“抵押财产转让可能损害抵押权”后就各笔转让价款优先受偿，似乎赋予抵押权人的权利过大，亦与抵押权的权利本质相悖。笔者建议在正式的担保部分司法解释中，对该问题进行明确。

3.4 抵押物转让对其他法定优先权的影响

• 3.4.1 建设工程价款优先受偿权

《民法典》第807条沿用了《合同法》第286条确定的建设工程价款优先受偿权制度，即“发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

根据最高院《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，以下简称“《优先受偿权批复》”）的规定，同一建筑物上建设工程价款优先受偿权优先于抵押权[5]。

承包人的建设工程价款优先受偿权是否随着建设工程转让而转让，在实践中存在争议；支持者认为优先受偿权应当随建设工程同时转让，但转让给消费者的情况除外[6]；反对者认为建设工程价款优先受偿权并未进行公示，且施工合同具有相对性，其效力不应及于难以查证是否存在该等优先权利的买受人。

在《民法典》确定抵押权的追及效力后，是否应同样承认建设工程价款优先受偿权的追及效力，以及在承认追及效力的情况下，是否有必要通过公示或其他方式保护买受人利益，尚需在下位法、配套司法解释或司法实践中予以明确。

• 3.4.2 消费者对所购商品房的权利

根据《优先受偿权批复》第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条[7]、《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法〔2019〕254号）第126条[8]的规定，为保护消费者生存权利，已支付大部分房价款、未完成过户的商品房消费者，有权利排除抵押权人对所抵押商品房的执行，即消费者对所购商品房的权利优先于抵押权。

在完全执行《民法典》第406条规定的情况下，消费者购入已抵押商品房，即使办理了过户手续，抵押权亦不灭失；主债务逾期后，抵押权人仍有权要求拍卖、变卖消费者购入的商品房，无法实现保护消费者生存权利的初衷。

因此，《民法典》施行后，如果仍需保障消费者对所购商品房的期待权与生存权利，则需要明确作出例外规定，即开发商与融资提供方设定的抵押权不及于消费者购买的商品房。《征求意见稿》第42条规定中“受让人为其权利依法优先于抵押权人的商品房消费者”的表述，实际亦包含了该层意思。

4、不动产抵押当事人需注意的事项

基于抵押物转让规则的变化与问题，笔者建议不动产的抵押权人、抵押人与买受人在抵押设定与抵押物转让交易中注意如下事项，以降低交易风险，保障自身权益：

4.1 抵押权人

• 4.1.1 争取在抵押合同中约定，未经抵押权人同意不得转让抵押财产，并将擅自转让抵押财产作为融资提前到期/提前实现抵押权的触发事件；
• 4.1.2 办理抵押登记时，与登记机构确认“约定不得转让抵押财产”的事项是否能够进行专门登记与公示，以使该等约定有效对抗买受人；
• 4.1.3 定期对抵押物权属情况进行查询，以确认是否发生未经通知或同意进行的抵押财产转让情况；
• 4.1.4 抵押权人原则上对抵押物转让价款无追及权（除非证明“抵押财产转让可能损害抵押权”）；因此，对于以转让价款（例如房地产开发项目的销售资金回款）作为偿债资金来源的融资项目，需注意通过指定收款账户并公示、账户监管等方式，取得对该等资金的实际控制权，并适当增加应收账款质押等担保方式。

4.2 抵押人

• 4.2.1 如果抵押人在抵押期间有转让抵押财产的计划或需求，需要求在抵押合同中约定自由转让抵押财产的权利，并避免将转让抵押财产作为融资提前到期/提前实现抵押权的触发事件；
• 4.2.2 抵押人进行抵押财产转让时，需注意保持转让价款公允、交易安排合理，并及时将转让事宜通知抵押权人，避免发生因“抵押财产转让可能损害抵押权”被要求以转让价款提前偿债或提存的情形；
• 4.2.3 在抵押人是房地产开发商的情况下，还需考虑“带抵押转让”对项目销售的影响。开发商通常以房地产项目申请抵押开发贷款，并以销售回款清偿贷款，各套商品房所担保的债务（即开发贷）金额远远超过该套商品房的价值。对于购房者而言，如果其所购商品房转让后附带巨额抵押负担，既影响其购买意愿，又影响其申请按揭贷款，导致交易无法进行。因此，笔者建议开发商与抵押权人探讨沟通可行的项目销售监管与解押方案，例如，每销售一套房产，并使用相应的销售回款清偿/提存或提供其他担保（例如一定比例的保证金担保）后，抵押权人解除该套房产对应的抵押登记。

4.3 买受人

• 4.3.1 买受人在购买不动产前，需对抵押物是否存在抵押记录、抵押担保主债权情况、是否存在不允许转让抵押物约定等进行审慎核查，判断转让行为的安全性以及承继抵押负担的风险；
• 4.3.2 购买不动产前，尽可能与债权人、买受人沟通，以转让价款清偿所担保的主债务，以寻求抵押权的消灭或提前解除抵押登记；
• 4.3.3 在同意受让附带抵押权的抵押财产情况下，建议买受人要求抵押人将转让事宜通知抵押权人，并以此作为支付部分转让价款的条件；买受人亦可考虑保留部分交易尾款，待抵押权登记注销后支付。

结语

《民法典》第406条对抵押物转让规则进行了根本性改变，充分体现了抵押权的物权属性与或然性特征，有助于促进生产要素流通与实现物尽其用，给予当事人意思自治空间，合理分配注意义务与风险；同时该规定仍存在一些不明确、可能引发实践争议之处或与现有制度矛盾之处，《征求意见稿》已进行了一定的细化与完善，尚有部分问题仍需在下位法、配套司法解释或司法实践中予以明确。参与抵押融资与不动产转让交易的当事人亦需注意抵押物转让规则的重大变化与可能存在的风险，在交易中采取相应的应对措施以保障自身权益。

[注]

[1]《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

[2]最高院在（2016）最高法民申887号再审裁定书中认为：“对于债权人同意抵押人转让抵押物的情况下，能否认定抵押权已经消灭，结合《中华人民共和国物权法》第一百九十一条‘抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存’之规定，可以作出这样的理解，本条确立了‘抵押权人同意方可转让’的基本原则，如果抵押权人同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。”

[3] 例如，《法国民法典》第2114条规定，“设立抵押权的不动产不论归何人所有，抵押权跟随不动产而存在”；《瑞士民法典》第832条规定，“让与被抵押的土地时，除另有约定外，该土地的担保负担及债务人的责任，不因变更所有人而发生变化”；《德国民法典》第1136条规定，“所有权人对债权人约定承担土地不转让或不再设定义务负担的,其协议无效”。

[4]《民法典》第三百九十三条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：

（一）主债权消灭；

（二）担保物权实现；

（三）债权人放弃担保物权；

（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”

[5] 该批复第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”

[6] 最高院民一庭在2012年最高院出版的《民事审判指导与参考》中认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条，该批复仅规定了不可以对抗消费者，没有扩大到其他权利获得人，因此依然可以行使优先权。

[7] 第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”