辽宁省工资支付规定废止了吗(辽宁省工资支付规定2019)

案件情况：

王某于2006年至2013年期间，一直在××船务公司所属的起运车间水上工段外租海吊工作，担任轮机长E9-1一职，但与三家不同的经营劳务派遣的公司签订了劳动合同，其中，自2010年9月1日后的劳动合同中，约定有“王某实行标准工作时间制度，即每日工作不超过8小时，每周不超过40小时；王某享有与用工单位劳动者同工同酬的权利”等内容；同时对王某月工资标准进行了约定，并约定“在劳动合同履行期间，如果大连市最低工资标准调整，则双方劳动合同约定工资标准以调整后的大连市最低工资标准为准。”自2011年4月1日起大连市最低工资标准调整为1100元／月。

实际工作中，王某基本上采用工作24小时、休息24小时的工作方式。工资支付方面，王某2011年3月后的工资情况如下：

2011年3月4808.20元、4月4745.75元、5月5014.75元、6月4700.37元、7月7074.67元、8月4796.20元、9月4883.33元、10月5264.13元、11月5639.53元、12月5173.33元。

2012年1月8728.27元、2月5114.53元、3月4853.03元、4月4914.33元、5月4557.87元、6月6552.13元、7月6187.59元、8月4678.10元、9月4768.09元、10月4706.89元、11月4755.40元、12月5148.09元。

2013年1月4401.79元、2月4738.24元、3月4544.24元、4月4932.24元、5月1171.54元、6月826.54元、7月798.49元、8月100元。

根据劳务派遣公司提供的工资明细，王某的工资项目如下：

（一）2011年2月至2011年12月的工资项目含工龄工资500元／月、岗位工资1750元／月、各类补贴450元／月以内、其他项200元／月以内，及每月记付的加班费，扣发了养老保险、医疗保险、失业保险及代扣税款。其中每月发放上月工资中含加班费为：2011年2月2238元、3月2470元、4月2588元、5月2788元、6月2720元、7月2620元、8月2488元、9月2488元、10月2800元、11月2800元、12月2588元。

（二）2012年的工资项目含工龄工资500元／月、岗位工资1750元／月、各类补贴450元／月以内、其他项200元／月以内，及每月记付的加班费，扣发了养老保险、医疗保险、失业保险及代扣税款。其中每月发放上月工资中含加班费为：2012年1月2388元、2月2600元、3月2456元、4月2488元、5月1936元、6月2120元、7月1888元、8月2088元、9月2388元、10月2320元、11月2168元、12月2338元。

（三）2013年4月之前王某在××船务公司工作期间的工资中含岗位工资1000元／月、技能工资1500元／月、各类补贴450元／月以内、其他项200元／月以内，及每月计付的加班费，从2013年4月至2013年8月工资中仅有岗位工资1100元／月，扣发了养老保险、医疗保险、失业保险及代扣税款。其中加班费为：2013年1月1800元、2月1900元、3月1700元、4月1800元、5月345元。

履行劳动合同过程中，双方产生争议成诉，王某的诉求之一为要求最后一家劳务派遣公司和××船务公司支付加班费，主张其实际工作24小时、休息24小时，加班事实清楚；其月平均工资收入5000余元，故应以5000元作为计算加班费的基数，据此计算，两公司拖欠加班费的事实成立，应承担连带给付责任，并应当承担未付加班费25%的经济补偿金。

劳务派遣公司则认为：根据《辽宁省工资支付规定》第二十二条的规定，加班费的计算应当以“按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定”，而不是王某所主张的其每月工资卡实得工资。王某与其公司签订的劳动合同约定王某工资标准实为大连市最低工资标准，并随标准的调整而调整，该约定不违反法律的规定。王某工资之所以高于劳动合同的约定正是在每月工资中包括了加班费。王某主张的加班费计算基数没有事实和法律依据，系以包含加班费的工资标准重复计算加班费。即使按王某主张的加班时间，已经实际及时足额的支付了加班费及工资，不存在拖欠现象。

××船务公司认为：其作为用工单位已经按时足额支付了用人单位派遣员工的劳务报酬，不存在拖欠工资的事实。王某收到的劳务报酬已经包含工资报酬、加班费，王某以银行工资查询的结果混淆工资明细，并以此作为加班费计算基数没有事实和法律依据。

一审法院审理认为：根据王某与劳务派遣公司签订的《劳动合同书》的约定，双方实行标准工时制，王某每日工作8小时的月工资标准为大连市最低工资标准，并随标准的调整而调整。本案合同期内大连市最低工资标准在2011年4月1日起从900元调整为1100元，该数额为约定的王某标准工时下的工资标准。根据《辽宁省工资支付规定》第二十二条“计算加班工资的日或者小时工资基数和休假期间的工资，应当按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定”的规定，本案应以《劳动合同书》约定的工资标准做为计算加班费的基数。王某在已经与劳务派遣公司约定了工资标准的情况下，以实际汇入工资卡中的数额平均值作为计算加班费基数的依据与事实不符，也没有法律依据，故对王某的此项主张不予支持。王某虽对劳务派遣公司提交的工资明细中的项目不认可，但未提供相反证据，对工资明细中的工资支付项目法院予以确认。该工资明细中所列各项均不违反《劳动合同书》的约定和法律规定，对其合法性予以确认。虽然各方当事人共同确认王某工作24小时、休息24小时，标准8小时之外的16小时全部计入加班时间，但要准确的计算加班时间中还应当考虑扣除劳动者正常生理需要的吃饭、睡觉的合理时间。即使将16小时全部计算加班时间，以约定的工资标准1100元／月为基数，按照王某提出的150%计算每月（按每31天）加班费的主张，每月加班费最高应为1744.83元（1100元／月÷21.75天/月÷8小时/天×184小时×150%），最低应为1517.24元（2月份28或29天），比照工资明细中加班费一项，每月实发加班费均高于前述计算的加班费，2013年5月发放的4月加班费345元亦符合该计算标准。据此，王某主张两拖欠加班费的主张与事实不符，对王某要求两给付加班费及25%经济补偿金的诉讼请求不予支持。

王某不服，提起上诉，二审法院审理认为：本案中，王某与劳务派遣公司签订劳动合同约定的工作时间为每天不超过8小时，每周不超过40小时。王某在××船务公司的工作方式为在工作场所工作24小时，离开工作场所休息24小时。故王某超出劳动合同约定时间的工作为延时工作，根据我国《劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当向王某支付延时加班费。我国《劳动法》第四十四条第（一）规定“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”。国务院劳动部为配合我国《劳动法》实施出台的《工资支付暂行规定》第十三条第（一）项规定：“用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资”。故王某的加班费应当按照其与用人单位劳务派遣公司签订劳动合同约定的工资标准和具体的加班时间计算，原判计算王某加班费的方法符合法律规定。涉案工资条显示，劳务派遣公司每月都支付给王某加班费，根据上述方法计算出的王某加班费数额均低于劳务派遣公司每月实际支付给王某的加班费数额，所以应当认定劳务派遣公司已按合同约定和法律规定向王某支付了加班费，王某的加班费主张不能成立，不予支持。

后王某又申请再审，最高人民法院审理认为：

关于王某加班工资计算标准问题。依照《劳动合同法》第三十一条和《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项的规定，用人单位安排劳动者加班的，应当按照国家规定向劳动者支付不低于工资150%的加班费。为此劳动和社会保障部颁布的《工资支付暂行规定》第十三条对加班费用计算标准做了进一步具体规定。劳动者在日法定标准工作时间以外的加班费计算原则是以劳动合同规定的劳动者本人小时工资为计算依据。本案中，由于双方当事人在《劳动合同书》中并没有明确约定加班费计算和支付问题，原审法院根据相关法律法规的规定，结合王某系在辽宁省工作的实际情况，参照《辽宁省工资支付规定》认定以王某与劳务派遣公司订立的《劳动合同书》中约定的工资标准作为计算加班费的基数，法律依据充分，应当予以确认。王某主张其加班费应当以其实际取得的月工资为标准作为计算基数，缺乏法律依据，不能予以支持。

关于本案用人单位是否已经足额支付了王某的加班工资的问题。原审法院参照劳动和社会保障部《工资支付暂行规定》第十三条、《辽宁省工资支付规定》第二十二条中关于计算加班工资的日或者小时工资基数应当按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定的规定，按照延长工作时间加班工资的计算方法，以王某与劳务派遣公司的《劳动合同书》中约定的最低工资标准为基数计算王某的加班费，符合法律规定，并无不当。同时原审法院结合王某合同期内的工作实际，以2011年4月1日调整后的大连市最低工资1100元／月为标准，计算王某每月加班费在1517.24元至1744.83元之间，并以该数据比照劳务派遣公司支付王某工资的明细，认定劳务派遣公司实际发放给王某的加班费高于上述以合同约定的最低工资为标准计算出的加班费，劳务派遣公司不存在支付加班工资不足的情况，事实依据充分，并无明显不当。王某主张应以月工资2900元为基数计算加班费，用人单位未足额支付加班工资的主张缺乏法律依据，不能予以支持。

笔者分析：

对于加班费争议，主要涉及否构成加班的认定、加班的具体情况（如工作日延长工作时间加班、休息日和法定节假日加班的具体时长等）、加班费的计算方法、加班费的计算基数、用人单位支付加班费的情况等问题。下面，笔者简要讲解一下加班费的相关问题。

一、加班费的计算方法

根据我国劳动法第四十四条的规定，如本案一审法院的判决书所示，加班费的计算方法为：

工作日延长工作时间的加班费=加班费计算基数（元/月）÷21.75天/月÷8小时/天×加班时数×1.5倍；

休息日加班费=加班费计算基数（元/月）÷21.75天/月×休息日加班天数×2倍；

法定休假日加班费=加班费计算基数（元/月）÷21.75天/月×法定休假日加班天数×3倍。

注：加班费计算基数请根据后面介绍的内容确定。

二、加班费争议的举证证明责任分配规则

根据原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号，自2021年1月1日起废止）第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号，自2021年1月1日起施行）第四十二条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上述条文规定了加班费争议举证证明责任分配的一般规则，即劳动者主张用人单位支付加班费的，应举证证明加班事实的存在，否则应承担相应的不利后果，即关于加班费的诉讼请求可能会被驳回。但劳动用工实务中，与加班费问题相关的考勤记录、工资支付台账或记录等证据，往往由用人单位掌握，劳动者获取相关证据的能力较弱，因此，对于由用人单位掌握的能证明加班事实存在的证据，应由用人单位提供，否则需承担相应的不利后果，即劳动者关于加班费的诉求可能会被得到支持。但由用人单位提供与加班事实相关的证据，前提是劳动者有证据证明用人单位掌握有相关证据，否则，由于“否定者不承担举证责任”，当劳动者无证据证明用人单位掌握有相关证据时，用人单位只需否定其掌握或持有便无需承担相应的不利后果。因此，在履行劳动合同过程中，存在加班情况的，劳动者要注意生成、收集和保存相关证据，如留存用人单位关于加班的工作安排或通知、通过录音录像等方式证明存在加班事实、要求用人单位在工资清单中如实记录支付加班费的情况等，以便发生争议时能完成属于自身的举证证明责任。

在司法实务中，一般是要求劳动者对加班事实承担初步的举证证明责任，即劳动者应提交初步或表面证据证明存在加班事实。在劳动者完成初步举证证明责任后，则由用人单位对加班的具体情况以及是否足额支付加班费承担举证责任。比如，劳动者主张用人单位未足额支付加班费，其提供的工资条中载明有“加班费”项目及具体金额，则劳动者已完成其初步举证责任，接下来，应由用人单位提供具体考勤记录、已支付的加班费的具体计算依据等证据来证明是否已足额支付加班费，如果依据用人单位提供的考勤记录，结合劳动者的工资标准及法律法规规定的加班费的计算方法，得出的加班费与用人单位实际已支付的加班费不相吻合的，则用人单位需要支付相应的差额。

三、加班应基于用人单位的安排

在我国劳动法第四十四条中，针对每一种性质的加班，都规定是基于用人单位的“安排”。加班费争议实务中，部分劳动者提供诸如电子考勤打卡记录、办公电脑开关机时间记录等证据，拟证明存在加班事实，但用人单位主张其并未安排加班，属于劳动者下班后“赖在办公室不走”“磨洋工”等，其不应当支付加班费。对于此种仅提供打卡记录，而未提供能证明用人单位安排加班事实的证据的争议，司法实务中一般也不予支持加班费。因此，劳动者主张加班费的，要注意提供用人单位安排加班的相关证据。

四、法定每周工作时间应是40小时而非不超过44小时

法定工作时间是判断是否构成加班的基础，因此，要弄清楚我国关于法定工作时间的规定。

自1995年1月1日起施行的《劳动法》的第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”此后出台的并自1995年5月1日起施行的《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作８小时、每周工作40小时。”第九条中规定：“1995年5月1日施行有困难的企业、事业单位，可以适当延期，但是事业单位最迟应当自1996年1月1日起施行，企业最迟应当自1997年5月1日起施行。”迄今为止，还有不少人疑惑，每周工作时间到底40小时还是不超过44小时？还有人提出，《劳动法》是《国务院关于职工工作时间的规定》的上位法，效力高于《国务院关于职工工作时间的规定》，故应当适用劳动法关于每周工作时间不超过44小时的规定。

在《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》出台时，我国的《立法法》尚未出台，《国务院关于职工工作时间的规定》第一条亦明确是“根据宪法有关规定”制定，故《国务院关于职工工作时间的规定》不存在违反上位法的问题。

原劳动部在《〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答》（劳部发〔1995〕187号）的第九条中也明确指出“1997年5月1日以前，以企业所执行的工时制度为基础。即实行每周40小时工时制度的企业，以每周40小时为基础计算加班加点时间。实行每周44小时工时制度的企业，以每周44小时为基础计算加班加点时间。上述加班加点，仍然按《劳动法》的有关规定执行。1997年5月1日以后，一律应以每周40小时为基础计算。”即对于企业而言，自1997年5月1日后，应实行每日工作8小时、每周工作40小时的工时制度。此外，《关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发〔1997〕271号）第二条中亦规定：“如果用人单位要求劳动者每周工作超过40小时但不超过44小时，且不作延长工作时间处理，劳动行政机关有权要求其改正。”

五、制度工作时间的计算

根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）的规定，因《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第513号）的规定，全体公民的节日假期由原来的10天增设为11天，故年工作日为：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天；季工作日为：250天÷4季＝62.5天/季；月工作日为：250天÷12月＝20.83天/月；工作小时数以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。

对于实行综合计算工时工作制的，上述制度工作时间的计算可用于判断综合计算工时周期内是否存在加班情况。

六、非国家机关、事业单位并非每周必须休息两天

基于《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作８小时、每周工作40小时”的规定，导致劳动用工实务中产生另一个疑问，即劳动者是每周是否必须休息两天。因为“职工每日工作８小时、每周工作40小时”，运用数学计算，40÷8=5，即意味着每周工作五天，休息两天。但《国务院关于职工工作时间的规定》第七条规定：“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。”即对于国家机关、事业单位（不能实行星期六、星期日休息的事业单位除外），明确规定星期六和星期日休息两天，而对于企业，则规定“可以根据实际情况灵活安排周休息日”。但对于“可以灵活安排的周休息日”的天数问题，《国务院关于职工工作时间的规定》中没有明确。

面对“每周是否必须休息两天”的疑问，原劳动部作了一些回应，在原劳动部印发的《〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答》（劳部发[1995]187号）中，有这样的问答场景：问：“1995年2月17日《国务院关于职工工作时间的规定》（以下简称《规定》）发布后，企业职工每周工作时间不超过40小时，是否一定要每周休息两天？”答：“有条件的企业应尽可能实行职工每日工作8小时、每周工作40小时这一标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻《规定》和贯彻《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天；有些企业还可以实行不定时工作制、综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。”另外，在《关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发[1997]271号）中，针对“企业和部分不能实行统一工作时间的事业单位，可否不实行‘双休日’而安排每周工作六天，每天工作不超过6小时40分钟”的问题，原劳动部的回答是：“根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》(国务院令第174号)的规定，我国目前实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制度。有条件的企业应实行标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天。此外，根据一些企业的生产实际情况还可实行不定时工作制和综合计算工时工作制。实行不定时工作制和综合计算工时工作制的企业应按劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发〔1994〕503号)的规定办理审批手续。”从上述原劳动部的解答可以看出，其并未明确答复“每周必须休息两天”。

笔者也在“中国裁判文书网”上检索了一定的案件，发现在司法实务中，如果劳动者每周休息一天、每周工作时间不超过40小时的，比如有的企业安排劳动者每周工作6天，每天工作6.5小时，人民法院一般未认定属于休息日加班。

另外要注意，根据《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）第三十八条的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，是指用人单位必须保证劳动者每周至少有一次24小时不间断的休息。

七、全体公民放假和部分公民放假的节日、纪念日及加班的处理

根据《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第644号）第二条的规定，全体公民放假的节日（即通常所说的法定节假日或法定休假日）包括：新年，放假1天（1月1日）；春节，放假3天（农历正月初一、初二、初三）；清明节，放假1天（农历清明当日）；劳动节，放假1天（5月1日）；端午节，放假1天（农历端午当日）；中秋节，放假1天（农历中秋当日）；国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。根据劳动法第四十四条的规定，在上述法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

根据《全国年节及纪念日放假办法》第三条的规定，部分公民放假的节日及纪念日包括：妇女节（3月8日），妇女放假半天；青年节（5月4日），14周岁以上的青年放假半天；儿童节（6月1日），不满14周岁的少年儿童放假1天；中国人民解放军建军纪念日（8月1日），现役军人放假半天。根据该办法第四条的规定，少数民族习惯的节日，由各少数民族聚居地区的地方人民政府，按照各该民族习惯，规定放假日期。根据《关于部分公民放假有关工资问题的函》（劳社厅函[2000]18号）的规定，按照国务院《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第270号）中关于妇女节、青年节等部分公民放假的规定，在部分公民放假的节日期间，对参加社会或单位组织庆祝活动和照常工作的职工，单位应支付工资报酬，但不支付加班工资。如果该节日恰逢星期六、星期日，单位安排职工加班工作，则应当依法支付休息日的加班工资。

另外，根据《全国年节及纪念日放假办法》第五条的规定，二七纪念日、五卅纪念日、七七抗战纪念日、九三抗战胜利纪念日、九一八纪念日、教师节、护士节、记者节、植树节等其他节日、纪念日，均不放假。

八、实行综合计算工时工作制和不定时工作制应当经劳动行政部门批准

综合计算工时工作制是指针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

不定时工作制是指因生产特点、工作特殊需要或职责范围等因素，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。

根据劳动法第三十九条、《国务院关于职工工作时间的规定》第五条、《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔1994〕503号）第七条的规定，实行综合计算工时工作制、不定时工作制等非标准工时制的，除满足“因生产特点”需要的实质条件外，还需满足“经过劳动行政部门批准”这一形式条件。未经劳动行政部门批准，不得实行综合计算工时工作制、不定时工作制等标准工时制以外的其他工时制度。

对于劳动者而言，如果劳动合同中约定或实际工作中实行综合计算工时工作制或不定时工作制，要注意查看用人单位的相关审批文件，并核定自己的岗位是否属于经审批的可以实行综合计算工时工作制或不定时工作制的岗位。

九、实行综合计算工时工作制和不定时工作制应遵守的工时制度

根据劳动法第三十九条的规定，企业因生产特点不能实行劳动法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。综合计算工时工作制和不定时工作制属于“其他工作和休息办法”，即依法实行综合计算工时工作制、不定时工作制等其他工作和休息办法的，可以不受劳动法第三十六条、第三十八条的限制。劳动法第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”即实行综合计算工时工作制、不定时工作制等其他工作和休息办法的，可以不按“每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时（注：《国务院关于职工工作时间的规定》出台后为每周工作四十小时）、保证劳动者每周至少休息一日”的规定执行。

但要注意，劳动法中并未规定实行综合计算工时工作制、不定时工作制等其他工作和休息办法的，可以不受劳动法第四十一条的限制；同时，劳动法第四十二条对不受第四十一条限制的情形作了明确规定，其中并不包括实行综合计算工时工作制和不定时工作制的情形。劳动法第四十三条还特别强调“用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间”。此外，《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔1994〕503号）第一条即明确规定：“根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条的规定，制定本办法。”即该审批办法的制定依据为劳动法第三十九条的规定。该办法第三条亦规定：“企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。”即该审批办法也明确实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的，只是不受劳动法第三十六条、第三十八条的限制。因此，实行综合计算工时工作制和不定时工作制的，仍应当执行《中华人民共和国劳动法》第四十一条的规定，即“延长工作时间每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时”。

在上述结论的基础之上，实行综合计算工时工作制和不定时工作制时，每月是否延长工作时间（包括是否延长超过三十六小时），应以月制度工作时间或当月实际工作日为依据判断。法律法规只规定实行综合计算工时工作制和不定时工作制的，在综合计算周期内的某一具体日(或周)的实际工作时间可以超过八小时(或四十小时)，而未规定在一个月内可以超过法定工作时间。因此，实行综合计算工时工作制和不定时工作制的，当月是否延长工作时间，以及当月延长工作时间是否超过三十六小时，应以月制度工作时间或当月实际工作日为依据判断。故在以季、年为周期综合计算工作时间的情况下，即便该周期内的总工作时间未超过法定标准，但其中某月的工作时间超过法定工作时间，也是不符合法律规定的，应属于当月延长工作时间。

从实际影响来看，如果认可在实行综合计算工时工作制时和不定时工作制时，综合计算周期内某天延长工作时间可以超过3小时、某月延长工作工作时间可以超过36小时，则会实际上损害劳动者的利益。用人单位可能在综合计算周期内的某天或某段时间安排劳动者超长时间或超高强度的工作，这对保护劳动者的身心健康不利；如果劳动者不服从用人单位的安排，用人单位以不服从安排为由解除劳动合同，这种“认可”反而使用人单位解除劳动合同具有合法性。

正因为实行综合计算工时工作制和不定时工作制仍应当执行劳动法第四十一条的规定，所以《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第67条、《关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发〔1997〕271号）第五条、第六条、第七条、第九条中的部分规定就值得商榷，在此不予赘述，感兴趣的读者可以自行研究。

十、实行综合计算工时工作制和不定时工作日时法定工作时间的计算方法

综合计算工时工作制下，每个计算周期内法定标准工作时间，应《根据关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）所规定的制度工作时间计算。根据该通知第一条的规定，季工作日为62.5天（250天÷4季）；月工作日为20.83天（250天÷12月）；以月、季、年的工作日乘以每日的8小时，即为工作小时数。

比如，以季度为周期综合计算工作时间，则季度的法定标准工作时间为62.5天，合计500小时（62.5天×8小时/天）。超过该法定标准工作时间，则属于延长工作时间。

另外要注意，根据上述的“实行综合计算工时工作制和不定时工作制应遵守的工时制度”介绍的相关内容，在保证综合计算周期内的总工作时间不超过法定工作时间的同时，还应保证每天延长工作时间不得超过3小时、每月延长工作时间不得超过36小时。

十一、实行综合计算工时工作制时只存在延长工作加班费和法定节假日加班费，而无休息日加班费

《关于职工工作时间有关问题的复函》第五条中规定：“依据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条的规定，综合计算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。也就是说，在综合计算周期内，某一具体日(或周)的实际工作时间可以超过8小时(或40小时)，但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第四十四条第一款的规定支付工资报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第四十四条第三款的规定支付工资报酬。”根据上述规定，实行综合计算工时工作制的，对于周期内的总实际工作时间超过总法定标准工作时间的部分，只按《劳动法》第四十四条第一款、第三款的规定支付工资报酬，而不按《劳动法》第四十四条第二款的规定支付工资报酬。也就是说，综合计算工时工作制下，只存在延长工作时间的“1.5倍的加班费”，和法定休假日的“3倍的加班费”，而不存在休息日的“2倍的加班费”。

十二、实行不定时工作制的不存在加班费

《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十三条第四款规定：“实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”即不执行第十三条前三款的规定。该条前三款规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。”即在实行标准工时制、综合计算工时工作制以及实行计件工资制的情况下，存在加班事实的，均应当依法支付加班费。既然“实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定”，即表明实行不定时工作制的，不管是计时工资制，还是计件工资制，均不存在加班费问题。司法实务中，不定时工作制的劳动者主张加班费的，一般不予支持。因此，对于实行不定时工作制的劳动者，实际工作时间超出法定标准，存在加班的，维护自身权利的途径就是拒绝用人单位不合法不合理的加班安排，不干！否则，实际加班之后，也难以主张加班费。

十三、关于工作日、法定休假日安排加班能否安排补休而不予支付加班费的问题

《关于职工工作时间有关问题的复函》第四条规定：“依据《劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，一般不安排补休。”因此，与休息日加班应首先安排补休并可以补休的方式代替支付加班费不同，法定节假日安排劳动者加班的，无论是否安排补休，均要支付法定节假日加班的加班费，而已安排的补休，相当于给予了劳动者福利待遇。

另外，对于工作日延长工作时间加班，能否以补休的方式代替支付加班费的问题，法律法规未明确规定，在司法实务中，部分人民法院以法无明确规定为由不予认可，部分人民法院则以法无明确禁止为由予以认可。对此，笔者认为，能否以安排补休的方式代替支付工作日延长工作时间的加班费，应以尊重用人单位和劳动者的合意为原则。即如果用人单位和劳动者签订了相关协议，约定以安排补休的方式代替支付工作日延长工作时间的加班费，就该问题达成了合意，那么此种操作可以予以认可；如果双方未达成此种合意，而是用人单位单方面强行安排或实施，则不应予以认可。这是因为，首先，与休息日安排加班可以以安排补休代替支付休息日加班费不同，法律法规未明确规定可以以安排补休的方式代替支付工作日延长工作时间的加班费，既然法无明确规定，那么用人单位实施该种行为则无法律依据，但法无明确规定不能排除当事人的意思自治。其次，休息日延长工作时间加班，劳动者在经过8小时的工作后，尚未获得休息未及时恢复精力体力的情况下继续工作，对其身心有一定的损害，该种损害恐怕是安排补休所难以弥补的，只能通过支付加班费的方式给予一定的物质补偿，给劳动者一定的心理安慰，或许立法者也是基于这种考量而不明确规定用人单位可以以安排补休的方式代替支付加班费。可能有人会问，法定休假日加班，劳动者一般是在获得一晚上的休息后继续工作，对其身心损害可能没工作日延长工作时间那么大，为什么立法者也认为不可以以安排补休的方式支付加班费呢？笔者认为，法定休假日，往往是“普天同庆”或者有特殊纪念意义的日子，“过了这个村就没这家店”，劳动者在法定休假日加班，失去了参与庆祝或纪念的机会，失去了节日的氛围，是安排补休所不能弥补的，所以也只能通过支付加班费给予一定的物质补偿和精神慰藉。以上观点是否恰当，欢迎各位读者提出意见和评论。

十四、实行计件工资制时照样存在加班及支付加班费的问题

计件工资制给人的直观认识就是“多劳多得，少劳少得，不劳不得”。而正所谓“付出才有回报”，想得到的多，就得付出的多。其中，时间的付出是必不可少的付出，因为我们生活在时空之中，任何工作的完成都必须以付出时间为代价。既然计件工资制下遵循“多劳多得”的原则，劳动者每完成一定工作成果，用人单位支付相应报酬，那么，在实行计件工资制下，是否就可以不遵守法定的工时制度而任由用人单位安排工作时间呢？如果劳动者不服用人单位的安排，用人单位是否就可以据以解除劳动合同呢？答案是否定的！根据我国劳动法第三十七条的规定，实行计件工资制的，仍要执行国家的工时制度，同时要合理确定劳动定额和计件报酬标准。而劳动定额的确定，直接影响到劳动者在单位时间内（比如8小时内）能否完成工作任务，进入影响其获得的报酬以及能否获得加班费，所以劳动法第三十七条在规定实行计件工作要符合法定工时制度的同时，还规定劳动定额和计件报酬标准要做到“合理”。至于何为“合理”，该法未予明确，部分地方立法对此作出了规定，比如《广东省工资支付条例》第二十一条就规定“确定的劳动定额原则上应当使本单位同岗位百分之七十以上的劳动者在法定劳动时间内能够完成”；《江苏省工资支付条例》中规定“用人单位确定的劳动定额应当是本单位同岗位90%劳动者在法定工作时间内能够完成的定额”。各位读者要注意查询自己所在地区有无类似规定以及规定的具体标准。

正因为实行计件工资制需要遵守法定工时制度，所以在实行计件工资制时，照样存在加班及支付加班费的问题。对此，《工资支付暂行规定》第十三条第二款对此也作出了明确规定，即“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。”当然，与计时工资制只从工作时间上考虑是否构成加班不同，计件工资制要根据工作时间和是否完成劳动定额两方面认定是否构成加班。如果在完成劳动定额任务后，用人单位在法定工作时间之外安排延长工作时间的，就构成加班；如果是劳动者未完成定额任务而延长工作时间完成的，或者在法定工作时间完成了定额任务而多完成工作量的，均不宜认定为加班（但对于超过劳动定额多完成的工作量，要依规定或约定标准支付计件工资）。

另外，与计时工资制下加班费的计算基数为日或小时工资标准不同，计件工资制下，一般以计件单价作为加班费的计算基数。

十五、延长工作时间的程序要求和时间限制以及对超时加班的处理

延长工作时间的程序要求方面，根据劳动法第四十一条的规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，即延长工作时间的，在程序上应当与工会和劳动者协商。另外，《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第71条规定：“协商是企业决定延长工作时间的程序（劳动法第四十二条和《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第七条规定除外），企业确因生产经营需要，必须延长工作时间时，应与工会和劳动者协商。协商后，企业可以在劳动法限定的延长工作时数内决定延长工作时间，对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒绝。若由此发生劳动争议，可以提请劳动争议处理机构予以处理。”

延长工作时间的时间限制方面，根据劳动法第四十一条的规定，一般每日延长工作时间不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。根据《关于职工工作时间有关问题的复函》第三条的规定，劳动法第四十一条中的“每月不得超过三十六小时”，是指每月工作日的加点、休息日和法定休假日的加班的总时数不得超过三十六小时。例如，休息日加班一天，即加班了8小时。但劳动法第四十二条规定：“有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条的限制：（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。”《关于<国务院关于职工工作时间的规定>的实施办法》(劳部发〔1995〕143号)第七条规定：“有下列特殊情形和紧急任务之一的，延长工作时间不受本办法第六条规定的限制：（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和国家资财遭到严重威胁，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的；（四）为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的。”

对于违法延长工作时间的，劳动法第九十条规定：“用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。”《劳动保障监察条例》（国务院令第423号）第二十五条规定：“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。”但对于超时加班（每日延长工作时间超过3小时、每月延长工作时间超过36小时）的加班费问题，法律法规无特别规定，部分地区给予了相关指导意见，如《广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件的参考意见》（2009年）第十条中指出：“劳动者每月加班时间超过三十六小时部分的，用人单位应当向劳动者支付加班工资，加班工资按照正常加班工资标准计算。”

十六、加班费的计算基数

计算加班费时，要解决的一个问题即计算基数问题。在用工实践中，由于各个用人单位采取不同的工资制度，实行不同的工资结构，使得加班工资的计算基数问题显得较为复杂。

关于加班费的计算基数，我国法律法规的规定或表述不尽一致，《劳动法》第四十四条表述为“正常工作时间工资”；《工资支付暂行规定》第十三条将加班工资计算基数规定为“劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准”。各地的地方立法规定也不尽相同，如《广东省工资支付条例》第二十条将加班费的计算基数规定为“劳动者本人日或者小时正常工作时间工资”。即在加班费的计算基数问题上，出现了“基本工资”“劳动合同规定的劳动者的工资标准”“劳动者正常工作时间工资”等概念。

此外，各地的劳动争议仲裁机构及人民法院的也出台了一些关于加班费计算基数的司法实务意见，广大劳动者和用人单位可查阅相关规定，全面认识和把握加班工资的计算基数问题。

笔者认为，可以从总体原则上把握加班费的计算基数问题，即在双方未明确约定加班费基数，或者约定的计算基数不合法（比如约定的加班费计算基数低于最低工资）的情况下，劳动者每月工资中，除开用人单位已支付的加班费部分，其他相对固定的部分或金额可以作为加班费的计算基数。

在此，引用北京市的相关司法实务意见供各位读者参考。《北京市高级人民法院 北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（2017年）22条关于“如何确定劳动者加班费计算基数”的意见中指出：劳动者加班费计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定，劳动者每月加班费不计到下月加班费计算基数中。具体情况如下：（1）用人单位与劳动者在劳动合同中约定了加班费计算基数的，以该约定为准；双方同时又约定以本市规定的最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数（注：即对加班费计算约定不明确），劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数的，应予支持。（2）劳动者正常提供劳动的情况下，双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准的，可以视为双方变更了合同约定的工资标准，以实际发放的工资标准作为计算加班费计算基数。实际发放的工资标准低于合同约定的工资标准，能够认定为双方变更了合同约定的工资标准的，以实际发放的工资标准作为计算加班费的计算基数。（3）劳动合同没有明确约定工资数额，或者合同约定不明确时，应当以实际发放的工资作为计算基数。用人单位按月直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际发放的工资，具体包括国家统计局《<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》中规定“工资总额”的几个组成部分。加班费计算基数应包括“基本工资”、“岗位津贴”等所有工资项目。不能以“基本工资”、“岗位工资”或“职务工资”单独一项作为计算基数。在以实际发放的工资作为加班费计算基数时，加班费（前月）、伙食补助等应当扣除，不能列入计算基数范围。国家相关部门对工资组成规定有调整的，按调整的规定执行。（4）劳动者的当月奖金具有“劳动者正常工作时间工资报酬”性质的,属于工资组成部分。劳动者的当月工资与当月奖金发放日期不一致的,应将这两部分合计作为加班费计算基数。用人单位不按月、按季发放的奖金，根据实际情况判断可以不作为加班费计算基数。（5）在确定职工日平均工资和小时平均工资时，应当按照原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，以每月工作时间为21.75天和174小时进行折算。（6）实行综合计算工时工作制的用人单位,当综合计算周期为季度或年度时,应将综合周期内的月平均工资作为加班费计算基数。

十七、加班费的申请仲裁时效问题

关于加班工资的时效问题，目前的司法实务中，主要有三种意见：一是适用一年的申请仲裁时效。即根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从而支持申请仲裁前一年的加班工资。二是适用两年的申请仲裁时效。即根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，用人单位应当保存两年以上的工资支付记录（工资支付台账）备查，故支持申请仲裁前两年的加班工资，且对于该两年内的加班工资，由劳动者承担初步举证证明责任，由用人单位对具体的加班情况、是否足额支付加班费等事实承担举证证明责任。三是适用特殊仲裁时效。即认为加班工资属于《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款所规定的“劳动报酬”的范畴，只要劳动者在职期间或者劳动关系解除后一年内主张加班工资的，则不受一年仲裁时效的限制。适用特殊仲裁时效的情况下，在举证证明责任问题上，一般认为申请仲裁前两年内的加班工资，由劳动者承担初步举证证明责任，由用人单位对具体的加班情况、是否足额支付加班费等事实承担举证责任；申请仲裁两年之外的加班工资，则由劳动者承担完全的举证举证责任。

十八、加班费的加付赔偿金问题

根据劳动合同法第八十五条的规定，当用人单位安排加班不支付加班费时，由劳动行政部门责令限期支付；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。例如，甲单位欠小明加班费1500元，小明向当地的劳动行政部门（如劳动保障监察大队）投诉后，该劳动行政部门查证属实，责令甲单位15日内向小明支付加班费。过了15日后，甲单位依然未支付，则劳动行政部门可责令甲单位向小明支付加付赔偿金，该加付赔偿金的范围为750元（1500元×50%）至1500元（1500元×100%），具体范围由劳动行政部门确定，即甲单位应向小明支付加班费及其加付赔偿金共计2250元（1500元 750元）至3000元（1500元 1500元）。

因劳动合同法第八十五条中明确规定“由劳动行政部门”责令支付加班费或加付赔偿金，即是否责令支付加付赔偿金，以及具体的加付比例，属于劳动行政部门的职权，其他机关比如劳动仲裁机构、人民法院等，均无职权。

此外，根据《关于实施<劳动保障监察条例>若干规定》第四十四条的规定，当事人逾期不履行保障行政部门作出的行政处罚决定、责令支付劳动者工资报酬、赔偿金或者征缴社会保险费等行政处理决定的，劳动保障行政部门可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。因此，劳动保障行政部门责令用人单位支付加班费的加付赔偿金，而用人单位不履行的，劳动者也可要求劳动保障行政部门向人民法院申请执行，或要求劳动保障行政部门依法执行。

十九、“值班”时的加班费问题