在刑法上，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，有可以免予刑事处罚的规定。

但在行政法立法上，对于首次轻微违法，又没有造成太大危害后果的违法行为一直缺乏免罚的相关规定。

一般来说，无论从主观还是客观，或者危害后果来看，犯罪比行政违法都要严重得多，轻微的犯罪都可以免罚，轻微的行政违法却没有免罚依据，多少有些不太合理。

本次行政处罚法的修订立足实际，对此作出了安排。

新《行政处罚法》第三十三条规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”

以上规定，体现了立法尊重人的基本生理规律，可以说行政立法越来越科学，也越来越接地气。

为什么说初违可不罚接地气？

古语有云：“不知者不罪。”

但是我们都知道，在法律适用中，行为人知不知道具体的法律规范并不会影响违法行为的认定，最多作为自由裁量的一些考量，判断当事人主管恶性的大小。

既然古人都说了不知者不罪，那么，法律对于不知者给予处罚的正当性依据是什么呢?

这个正当性依据源于法律推定。

在法理学中有一个原则：“法律一经公开，就推定在其效力范围内的所有人知道或者应当知道。”

知道无需多说，就是你已经看到或者听到过，变成了脑子里的记忆储备。

什么是应当知道呢？

应当知道通俗的来讲，就是说你知道算知道，不知道也算你知道，推定你知道。

是不是有点耍无赖的意思？

法律公开即推定其效力范围内的人都知道法律的具体规则这一原则，放在古代有其合理性。

因为古代中国礼法不分，大多数的法律规定都与当时的道德和礼制有着密切的联系。

即使一个人不知道法律的具体规则，但根据当时社会上奉行的道德和礼，其行为时一般都会产生内心不确信，会对行为的对错有一个基本的认识。

比如，杀人、欺君、盗窃、抢劫等行为，本就是为礼制所不容，行为人虽然不知道实施了上述行为会受到哪一种具体的刑罚，但其在实施时是能够意识到自己本身的行为是错误的，是可能被法律制裁的。

这样的情形下，基于推定行为人应当知道行为违法而给予处罚，也就具有了正当性。

但推定知道这一原则，放在当代法律背景，特别是行政法背景下，就不完全合理了。

行政管理中，有很多规则仅仅是为了方便管理、维护秩序的需要，与社会道德并没有太过紧密的联系。

比如，驾驶员在从事道路运输经营服务，应当携带从业资格证、道路运输证这一规则，与社会道德就没有一分钱的关系，仅仅是为了行政管理的方便。

而且，就目前的现状来说，行政法律、法规、规章和规范性文件成千上万，多如牛毛，没有一个机构能够统计出一个具体的数字，没有任何一个律师，甚至国家级大法官能说已经知道了所有的行政法律规范性文件。

一个人要完全知道行政类的法律规范，那得需要多大的脑容量？这根本是不可能的，超级记忆小神童都做不到，这违背了人类的基本生理规律。

所以说，初次违法且危害后果轻微并及时改正的可以不予处罚的规定，更加接地气了，对于那些因确实不知道法律的具体规定而违法，且危害后果轻微的，行政机关就可以根据实际，给予教育、提醒，对其普法，帮助其了解法律规定，按照不知者不罪这一古老的观念，自由裁量是否处罚。

初违可不罚条款适用中要注意的问题

执法机关在适用新行政处罚法第三十三条规定时，要注意以下几个问题：

一是可不罚，而不是不可罚。该规定赋予执法机关在执法时，根据实际情况，自由裁量决定罚与不罚，并不代表对该类行为不可以处罚，如果确实需要处罚的，就算是初次违法也要依法处罚。

二是行为人应当是初次违法被查获。这里的初次违法，个人理解为是初次对某一具体的法律规定的违反，也即是说，就算行为人有两次以上的违法行为，但如果其每次违法违反的是不同的法律规定，都应该认定为是初次违法。

三是要符合危害后果轻微的前提条件。

四是要注意区分危害后果轻微和未造成危害后果两种情形，初违可不罚的条件之一是危害后果轻微，是造成了实际危害后果的情形下适用，如果违法行为轻微未造成实际危害后果的，应适用违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚的规定。

二者的区别在于对于符合违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，行政机关必须不予行政处罚，没有裁量的余地；对于初次违法且危害后果轻微并及时改正的，行政机关有自由裁量权，可以处罚，也可以不处罚。

五是要及时改正。能当场改正的应当当场改正，不能当场改正的应当在最短的期限内予以改正，并把改正情况报执法机关。

南山结语

新行政处罚法虽然作出了规定，但过于笼统、抽象，并没有对何种情形属于危害后果轻微，何为及时改正作出具体的规定。

该条款的适用，还需要有权的行政主管部门制定自由裁量的具体规则。

南山虽然对此有一些个人的认识，但文中就不多说了，毕竟自由裁量本就是一个说不清、道不明的问题，说了可能会对大家产生误导。

具体如何判断，期待上级部门尽快出台具体的自由裁量规则吧。