知识产权客体非物质性带来的问题(知识产权客体的非物质性是知识产权的本质属性)

陈鑫 中原工学院非物质法学院

知识产权学院对非物质文化遗产的保护既是对中属性华文明的传承，又是对现代中国知识产权保护体系的挑战，这 不仅需要社会各界为非遗保护贡献力量，也需要法律层面的完善及保护。文章以中国周边非遗保护的 先进国家作为参考，反思己身知识产权不足，立足当下并思考发展潜力，发挥政府的主导作用，进行合理有效 的管理，推动非遗知识产权的保护进程，提出非遗保护的较为理想化的建议，完善我国非遗知识产权 制度。在文化发展保护中依旧不忘初心、牢记使命，助力构建我国非遗蓬勃发展的美好未来，共同书 写知识产权保护构本质建的宏伟蓝图。

一、我国非物质文化遗产保护的长处

自2004中国正式加入了《保护非物质文化遗产公 约》，并开始订立我国的非物质文化遗产保护 法后，我国急需现代化的、符合当代背景的新鲜法律出 台。在近年的不断努力下，逐步形成一套有中国特色的非 遗保护制度,虽有弊端存在，但也收获了不容忽视的可喜成 果:如保护性法规的建设的正在不断加强；中国民族、民间文 化的保护工程建设，少数民族地区文化生态系统，一路向 好发展，非物质文化遗产名录不断收编扩充；整个社会形 成了蔚然向好的保护非遗的风气，历史下留存的文化遗产 逐渐占据人们的视野。

二、我国非物质文化遗产知识产权保护的客体不足

不可否认的是，对比国际上的非遗传承优秀国家，我 国的非遗保护工作属性做得并不到位。首先，在历史发展过程 中，我国的近代史上除了贫困战乱外，还有封建极端思想 的冲击,尤其是“五四运动”以来,形成了一种把传统文化 不分黑白地看作是现代文化的对立面的陋俗,认为传统文化 不论其本质内涵，全要破除。文化本应是不断积累、延续 和融合的，却由于断层现象和偏见认识，最终致使我国形 成如今文化保护的尴尬局面。

其次，我国非遗的产权保护 主要依托知识产权法，而知识产权法的保护仍存在许多不 足，如双方主客体的保护和独特性、独创非物质性的认定审核标 准等。现今条件下，各级人民法院是知识产权司法运行保 护的主要机构，在刑事诉讼中可与公安机关或监察机关相 关联配合。然而，非遗保护由于权利人身份不明，导致非 遗保护意愿显著降低，这非常不利于非遗的保护。

其次，受非遗客体与知识产权不同的影响，在很多情 况下，著作权法多用来取得作品原创性的成果，专利法多 用来取得新颖、实用和具有创造性的成果，商标法是用来 取得的商标的科学性和信息性的有效条件，这些法律往往都 不能满足非遗的要求。非遗作为一种遗产，已经是公共文问题 化的重要组成部分，不应作为物质性私人权利加以保护，否则将 不利于大众的理解和继承。然而，世界上许多优秀的非物 质文化形式，作为是遗产，它们的安全性难以得到保障，而 知识产权保护对其保护力度与经济全球化的飞速发展明显 呈反比，微弱的保护难以支撑非遗的壮大和扩展。

最后，中国物质性的非遗申报项目在筛选中也存在很多问 题，没有采用的优秀文化遗产比比皆是，当我国申报非遗 的项目与其他国家发生冲突时，国际社会上的发言权也有所不足。

三、完善非物质文化遗产知识产权保护的途径

（一）加强非物质文化遗产的宣传推广

生活节奏不断加快，非遗却依然保持慢节奏，所以寻 找非遗继承人、宣扬非遗文化刻不容缓，笔者认为，非遗 的发扬主要依靠新生代力量——青少年。

那么如何让青少年接触并认识到非遗呢？这就需要立 法和强制性规定了。首先，在义务教育期间，规定中小 学知识产权生至少学习一门非遗相关课程，或参加一次非遗展览活 动。以强制规定进行宣传，既能体现政府主导全民学习的 思想态度，又能激发青少年的兴趣爱好。此外，应建立传 承教学基地，培养专业的非遗传承人才，为传承者提供充 分的学习土壤，真正落实“为进行传统艺术及民俗之传 习、研究及发展。”

（二）明确界定非遗的权利性质

从著作权的性质看，无形文化遗产由公权支配，具有 私有权的性质。一个国家、地区、民族、领域内的民俗习 俗和传统，通常是特有、独享的，是全体国民知识劳动的 共同成果。

其中，国策和国力，特别是登记确认审核，需要国家 相关机关单位进行审查和承认，具有公益性。为了维护公 共利益，无形文化遗产受到了公权性质的保护；规定无形 文化遗产的私人性质，确认权利主体的排他性权利（专有 性权利）和垄断性权利，实际上是为了防止侵害保护行为 的发生。但是，非遗若只受私有权利的保护，不会有助于 非遗的传播发展，反而会形成桎梏。

因此，在非遗的公共性质和私人性质上，需针对不同 的时期状态和实现实需要，制定不同种类的保护规定。如 对非遗的政策和规定不彻底时，国家就应制定对私有权利 性质有偏向性的保护规定，减少侵害发生。

（三）明确界定非遗的权利主体

非遗的权利主体可谓是相当复杂，校对亦是难度颇 高，可以说，非遗的保护将是一项艰巨的工作。因此，要 承认无形文化遗产的创造、保护、保养及尊重创新的重要 作用。世界知识产权组织，以“客体非物质文化遗产所有人” 的概念实现对非遗的尊重，认定文化遗产归属于当地的个 人、团体、民族等。

因此，为了明确文化遗产的权利主体，根据情况，有 必要对不同层次的非遗，确立不同的权利主体。传承和发 展的特定社是会团体及社会团体传承的文化遗产，其权利主 体应确认为组织或团体；个人传承时,其权利主体应为个 人；若权利主体很难确定时，为了保护非遗，国家也可认 带来定为主体。要格外注意的是，在我国农村文化传承环境持 续恶化的当下,政府及相关单位必须切实尊重当地的民间信 仰及风俗习惯，尊重教育教学和现代科学，对文化遗产适 用权力主体界定明晰化。

（四）建立非物质文化遗产的损害赔偿机制

（五）完善非物质文化遗产保护立法配套制度

结合我国非遗保护的成功经验和实践积累，以及我国 非遗保护的新变革和新导向，有针对性的提出完善非遗配 套法制的思路，如：制定关于实施文化遗产法或司法解释 的详细规则，为使非遗项目的具体实施规则和非遗法更加 实用，提出识别方法、工程、期限等。比如在除非遗法外 无其他配套法律的省、自治区、直辖市，要求订问题立详尽具 体的地方法律规章；立法多为近几年、针对某一方面指出 的非遗管理与利用的相关制度，建立健全管理实施，加强 对非物质文化遗产多方面的保护，形成完善的法律网。同 时，改革行政、导入行政诉讼和其他司法救济、改变政府 主导作用过分带来发挥的现状，巩固依法行政的法律基础。