全资子公司法人的法律责任(全资子公司的法人代表有什么规定)

前言：关于国有独资公司设立全资子公司的法律定性问题，在司法实践中的认识多不统一。对于国有独资公司来说，法律上的定性固然重要，但从某一具体公司的经营风险的防控问题，则更为重要，国有独资公司自有其独特性。

一、国有独资公司的公司法定义

（一）公司法定义

《公司法》第二章第四节中专门设立了“国有独资公司的特别规定”作为单独的章节予以规定，其中第六十四条第二款中给国有独资公司下了明确的定义：本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权子公司本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。

二、实务中国有独资公司认定的不统一性

（一）设立全资子公司的工商登记（现状）

作为国有独资公司，在拟设立全资子公司时，工商登记将被注册为“有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）”。据经开工商局反馈，从近年开始，也不再要求设立此类公司必须提供设立董事会或监事会的文件（公司法一直没有修改，仅是工商登记认识全资发生变化）。

公司法中对国有独资公司做了单章论述，并明确了在《公司法》法条范围内“国有独资公司”的定义。但在实务的工商登记中，却不尽统一，主要有以下两种观点：

（二）其一，严格按照公司法界定“国有独资公司”的范围，仅仅“由国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构”履行出资人职责的公司才被称为“国有独资公司”，并以“有限责任公司（国有独资）”字样作工商登记。

（二）其二，将出资人的认定范围扩大，将国有资产监督管理机构设立的国有独资公司再行设立的全资子公司（二级公司等）亦登记为“国有独资公司”。

（三）对以上两种意见法律责任暂不评论对错，本文或可尝试做如下分析：

对第一种意见的理解较为明确，因公司法明确了“国有独资公司”的法人代表定义，严格按照公司法的定义自然无可厚非；而对于第二种意的见，多有不同意见。笔者查阅人的了《公司法》、《企业国有资产法》（下简称“国资法”）、《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律、行政法规等规定，持其二观点者或有规定以下理由支撑：

1.国资法是专门就国有资产所制定的特别法、单行法，与《公司法》属同一效力层级的法律。

国资法中第2条：本法所称企业国有资产（以下称国有资产），是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。第5条中对“国家出资企业”做了定义并对国有资产的四种表现形式做了有限度的列举：本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参有股公司。

2.从国资法中“企业各种形式的出资”、“国家出资企业”的有限度列举可以初步判断，国有独资公司再行出资设立的全资子公司显然属于国有资产，按说应属于国资法调整范围，但国资法中仅有限度的列举了四种出资形式。如仅依公司法的定义限缩性的解释“国有独资公司”的定义，则对于这一纯国有资产的全资子公司，将很难纳入国资法的调整范围。

3.持反对观点的人或许会提出一种疑问，国有资产监管部门直接出资设立的国有独资公司再行设立全资子公司时，因为国有独资公司毕竟仅是一个公司，并不具备国有资产监督管理机构的监管职能，如将其设立的子公司定义为“国有独资公司”，则同样会缺少监管。

我们认为这种担忧是有道理的，但仔细研究规定国资法时可以发现，国资法第38条：国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司对其所出资企业的重大事项参照本章规定履行出资人职责。具体办法由国务院规定。也即国有独资公司对其再行出资的企业具有履行出资人职责的资格。这一规定显示出立法者在立法者有意对这一问题做了法律上的安排。很好的解决了二级公司什么、三级公司的监管职子公司权。

4.另外，在审判实务中，对“国家出资企业”也有认定的先例：最高人民法院关于“国家出资企业”的研讨中将对于刑事司法中如何理解和认定国家出资企业，有以下三种不同意见：

一种意见认为，国有资本控股公司、国有资本参股公司应当严格限定为国家、政府直接出资设立的企业以及国有独资公司、独资企业出资再设立的人的公司、企业。理由是：首先，根据公司法的相关理论，具有公司股东身份才可能具有公司股份，因此只有国有资本直接投资的企业才能认定为国有资本控股企公司法业、国有资本参股企业；其次，如子果将国有资本间接投资的企业也认定为国家出资企业，将会导致国有出资企业认定的混乱；此外，如果将国有资本间接投资的企业认定为国家出资企业，将会大范围扩法律责任大国家工作人员的范围，刑法打击面将会过大。

另一种意见认为，除国家直接投资设立的企业外，应当有条件地将国家间接出资的国家控股企业认定为国家出资企业。理由是：首先，由国家控股的国家出资企业本身说的明国有资产在企业中的比重很大，而且全资再投资设立公司体现了控股者的意志；其次，由国家控股的国家出资企业的经营领域大多关系国家经济命脉，这类公司人员的职务犯罪，社会危害性相对较大，应当严加规制。

多数意见认为，无论国家直接投资还是间接投资，只要企业中含有国有资本成分，不管份额大小，都应当认定为国家出资企业。如果仅将国家直接投资的企业认定为国家出资企业，这种做法既不符合刑法第九十三条的精神，也不利于国有资产的保护。此外，国家出公司法资企业的认定与国家工作人员的认定是两个层法人代表面的问题，国家出资企业概念的扩大并不必然导致对国家工作人员打击范围的扩大。”

（四）分析意见

国资法第2条中规定的“各种形式”明显包括直接出资及间接出资（没有层级的要求）的情形，三级企业为国有资本，属于国家出资的情形；第5条规定了国家出资所形成的四种形式，如按照最高人民法院关于审理职务犯罪中国家出资企业的认定标准，国有独资公司有拟设立的全资子公司原则上也应是国家出资企业的一种。加之国资法38条规定了国有独资公司对其再投资的公司，可以像国有资产监督管理机构一样履行出资人职责，故实践中不乏对全资子公司作国有独资公司认定的例子。也即对公司法关于国有独资公司定义中履行出资人职责的机构做了扩大解释。在法律规定没有变化的情况下，工商局将此类公司设立时登记类型的前后变化即体现了登记的不统一性。三、结语

国有企业的改制一直处于探索子中，公司法人治理结构也在进一步完善。具体到某一国有独资公司在设立子公司时，本律师结合工商登记（按照普通内资企业登记）的变化，认为系法人独资的一人有限公司。但在法人组织结构中，建议依据子公司投资规模的大小，审慎选择设立董事或董事会、监事或监事会。工商局的公司注册要求从法律上讲属行政管理要求，股东人数较少或规模较小的公司可以不设股东会或监事会而设执行董事或监事，但如果投资规模较大则不符合这一特征，工商行政管理部门仅从形式上进行审查而不进行实质审查，单纯从公司法角度防范风险较为片面。加之涉及国有资产的监管及刑事审判工作中对“国家出资企业”的扩大解释，故建议根据投资规模审慎选择。

参考文件：

1.《中华人民共和国公司法》；

2.《中华人民共和国企业国有资产法》；

3.《中华人民共和国企业国有资产监督管理条例》；

4.《什么国家出资企业人员职务犯罪有关问题的认定》最高院研讨会；

5.《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》；

6.其他。