江苏省高级人民法院
民事裁定书
（2020）苏民申7285号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）:无锡市东成劳务派遣有限公司，
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：顾正楠，
一审第三人：中商玖仪（江苏）信息咨询有限公司无锡分公司
再审申请人无锡市东成劳务派遣有限公司（以下简称东成公司）因与被申请人顾正楠、一审第三人中商玖仪（江苏）信息咨询有限公司无锡分公司（以下简称中商公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2020）苏02民终1211号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
东成公司申请再审称：1.我国劳动合同法规定，劳务派遣用工是我国企业用工的补充形式，只能在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施。中商公司的岗位不符合“三性”特征，且我国劳动合同法上述规定应为“效力性强制性规定”，因此东成公司与中商公司之间的劳务派遣协议无效。2.与顾正楠建立事实劳动关系的主体是中商公司，东成公司无需支付顾正楠工资及经济赔偿金。因东成公司与中商公司之间的劳务派遣协议无效，东成公司与顾正楠之间的劳动合同亦无效，顾正楠与中商公司之间存在事实劳动关系。东成公司为顾正楠办理退工手续系因中商公司拖欠工资所致，故顾正楠的工资和经济赔偿金应由中商公司支付。3.即使认定东成公司与顾正楠之间存在劳动关系，原判决确定的应付工资和经济赔偿金的金额也是错误的。顾正楠自2019年1月起虽出勤，但实际并未向中商公司提供劳动，因此其2019年1月至5月的实发工资为零，故其离职前十二个月的平均工资应为2879.71元。
本院经审查认为，东成公司申请再审的理由不能成立。
1.本案中，东成公司并没有提供充分有效的证据证明顾正楠在中商公司的工作岗位不属于临时性、辅助性、替代性的工作岗位，而且我国劳动合同法关于“三性”的规定是针对派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，派遣单位或用工单位违反上述管理性规定的，不影响劳务派遣协议和劳动合同的效力，故原审判决认定东成公司与顾正楠存在劳动关系，并无不当。
2.劳务派遣中派遣单位为用人单位，应向劳动者履行相应的义务。本案中，东成公司与顾正楠签订了书面劳动合同，并将顾正楠派遣至中商公司工作，无论中商公司是否向东成公司支付用工酬劳，东成公司均应当向顾正楠及时足额支付劳动报酬，亦不得随意与顾正楠解除劳动合同。故原审法院判决由东成公司向顾正楠支付2019年1月至5月的工资以及违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当。至于工资以及赔偿金计算标准的问题，因顾正楠2019年1月至5月在中商公司工作但实发工资为零，故原审判决以顾正楠有工资实际发放的2018年月平均工资5309.13元作为标准确定顾正楠2019年1月至5月工资和赔偿金的金额，亦无不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回无锡市东成劳务派遣有限公司的再审申请。
审判长 朱亚男
审判员 张文强
审判员 罗伟明
二〇二一年三月三十一日
书记员 江 悦
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