工程款当中涉及材料费的税率(材料用于工程的税率是多少)

案例要旨：

2.施工合同虽为无效合同，但其之所以无效，挂靠方与被挂靠方均存在过错，挂靠方不能因其自身签订了无效合同而获得超过合同约定利益。同时被挂靠单位为案涉工程实际履行了管理义务，在案涉工程已经投入使用的情形下，参照合同约定处理，能最大限度平衡双方利益。

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川01民终513号

上诉人（原审原告）：四川省场道工程有限公司，住所地四川省成都市星辉中路**。

法定代表人：吴宣伟，董事长。

委托诉讼代理人：杨朗迪，女，系公司员工。

委托诉讼代理人：赖广伟，北京金诚同达（的成都）律师事务所律当中师。

上诉人（原审被告）：成都天诚建筑装饰工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区新南路**。

法定代表人：涂静，总经理。

委托诉讼代理人：杨金玲，四川法奥律师事务所律师。

被上诉人：蒋斌，男，1974年9月13日出生，汉族，住四川省营山县。

被上诉人：涂静，女，1971年12月14日出生，汉族，住四川省成都市温江区。

被上诉人：杨海江，男，1973年4月26日出生，汉族，住四川省营山县。

以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：杨金玲，四川法奥律师事务所律师。

上诉人四川省场道工程有限公司（多少以下简称场道公司）、成都天诚建筑装饰工程有限公司（以下简称天诚公司）因与被上诉人蒋斌、涂静、杨海江装饰装修合同纠纷一案，不服四川省新津县人民法院（2019）川0132民初258号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人场道公司委托诉讼代理人杨朗迪、赖广伟，上诉人天诚公司、被上诉人蒋斌、涂静、杨海江共同委托诉讼代理人杨金玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

场道公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持场道公司一审全部诉讼请求。2.判决天诚公司、蒋斌、涂静、杨海江承担一审和二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院未认定以下费用为场道公司为项目实际支出的费用，系事实认定错误：1.案涉工程劳务合同由场道公司与四川鑫兴旺劳务有限公司（以下简称鑫兴旺公司）签订，场道公司与鑫兴旺公司就案涉工程劳务费进行了结算，场道公司支付完毕全部劳务费，鑫兴旺公司向场道公司开具了结算总价等额的发票。因此场道公司已向鑫兴旺公司支付的20.3万元、10万元、55640.3元劳务费及代付四川天强防水保温材料有限责任公司8870元（合计367510.3元）为已支付款项的一部分。2.由于营改增，场道公司无法对案涉项目开具项目每笔交税金额与之相对应的完税凭证。事实上场道公司已向业主开具足额增值税发票并缴纳了94130.63元的税金。3.因项目需经正常的审计过程，场道公司由此支出的37600元审计费用为正常的经营费用，按照双方《施工管理协议》的约定应由天诚公司承担。4.因天诚公司未及时处理项目债权债务，场道公司就案涉项目相关的应诉和起诉事宜已实际支付的759598.48元的律师费系场道公司的直接损失，按照双方约定应由天诚公司承担。二、参照最高院第15号指导案例，在本案中，可一并审理天诚公司的股东是否对天诚公司的债务承担连带清偿责任，而一审法院却要求场道公司另行主张。蒋斌、涂静、杨海江滥用天诚公司法人独立地位和股东有限责任，是在工程款收取和支付方面，由蒋斌在场道公司领取相应工程款，对外支付工程款时以蒋斌、涂静的个人账户或现金的方式进行，使股东个人财产和公司财产严重混同。杨海江作为天诚公司股东，纵容涂静、蒋斌的行为，也应承担相应责任。

天诚公司辩称，一审法院判决天诚公司需支付的部分不应当由天诚公司承担；一审法院没有支持的部分，场道公司的主张没有事实及法律依据。具体理由如下：一、本案是场道公司允许天诚公司无论是挂靠还是转包，其作为大型的工程有限公司，应当认识到法律风险。在工程施工过程中，场道公司与天诚公司均属于亏损状态，主要因为材料报价过低、人工报价过低，是场道公司管理不善造成。在劳务过程中场道公司也确有主观过错，应自行承担责任和风险。根据无效合同的法律后果其应当由各自承担相应的损失，在双方均有损失的情况下，且场道公司作为管理方的情况下应当承担自己的损失。二、关于一审中没有支持的部分，不符合场道公司及天诚公司结算流程，即没有天诚公司确认的的款项，一审判决正确，场道公司的主张不应当得到支持。三、就利息问题，本案场道公司主张的是损失，并不是单纯的工程款项，仅是将超付的工程款作为损失来举证，且根据最高院司法解释无效的合同也仅是参照合同中的结算条款，并不是一定按照条款执行。而双方之所以未进行结算，主要责任在场道公司拒绝配合，加之双方对鉴定结果存在异议。无效合同利息作为法定孳息，不应当按照有效或将来的利益予以支持，也不应当从一审第一次起诉时予以支持。四、关于股东连带责任的问题，场道公司举的案例与本案事实不一致。场道公司也没有证据证明股东滥用权力、逃避债务，其主张不能得到支持。

蒋斌、涂静、杨海江的答辩意见与天诚公司一致。

天诚公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.天诚公司承担本案一审及二审的案件受理费。事实与理由：一审认定事实及适用法律错误，具体如下：一、天诚公司与场道公司签订有《施工管理协议》，双方应为转包，而非挂靠。没有证据证明天诚公司以场道公司的名义参与了项目投标的全过程。蒋斌代表场道公司签字但并无天诚公司授权。场道公司与业主中德公司签订的建设工程施工合同日期为2012年8月8日，场道公司与天诚公司施工管理协议签订时间为2012年8月29日。根据省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，本案更符合转包的特征，实际上也是场道公司中标后将工程转包给天诚公司。二、一审判决认定的场道公司损失金额有误，也不是实际损失。1.33113227.37元为场道公司与业主中德公司的结算金额，与天诚公司和场道公司的结算不是一个合同关系，且案涉工程实际是亏损的，实际工程价款也不是该结算金额。2.场涉及道公司依无效合同收取管理费993396.82元无任何事实及法律依据，其并未进行实质性的管理，派驻现场人员和财务只是流于形式。3.场道公司主张的劳务费中7747.5元系发放的秀坪公司款项，但该款项是场道公司自身过错导致重复支付，应由其自行承担责任。4.场道公司支付的税金中10172.5元并无付款凭证，也无其他证据证明系本工程支出，不应予以支持。5.天诚公司并未认可派驻人员工资应由天诚公司承担，场道公司不能依据无效的合同向天诚公司主张此款项，且该人员并未按约派驻，未进行任何管理，场道公司提交的证据也显示其发放工资至2013年5月，不符合派驻约定，该款项不应得到支持。6.场道公司因判决产生的利息、违约金、诉讼费、执行费等也系因其自身管理不善导致的诉讼，且不属于工程款范围，如计算为损失，也是其自身行为及过错导致，应由其自行承担。7.场道公司主张的利息无任何事实及法律依据，其主张的是损失赔偿，不是工程款支付。双方未进行过结算，加之本案发回重审的理由并未认定原来案件的审理错误，不应从原来一审立案起计，一审支持场道公司的利息主张明显错误。三、场道公司损失系其自身过错造成，其明知自己行为违法，在施工中未尽约定管理义务，使工程管理混乱，并最终严重亏损，应由其自行承担责任和全部损失。

场道公司辩称，请求驳回天诚材料公司的诉讼请求。1.一审法院认定双方之间为挂靠系正确；2.33113227.37元系另案判决认定的场道公司与业主之间的结算金额，天诚公司挂靠场道公司施工，且在施工管理协议中约定双方之间的金额按照场道公司与业主的金额为准。因此，场道公司与天诚公司之间的工程结算总金额也应当以33113227.37元为基础，一审法院认定事实准确；3.场道公司有权收取管理费，虽然双方之间的施工管理协议无效，但天诚公司在签署施工管理协议时对3%的管理费是明知的，系天诚公司的真实意思表示；4.秀坪公司的7747.5元工程款不存在重复支付；5.场道公司已经实际缴纳了10172.5元的印花税，根据场道公司与业主签订的施工管理协议中合同约定的总价，按照万分之三计算为10172.5元，一审法院认定事实正确；6.场道公司就案涉项目派遣员工且缴纳社保，天诚公司认可该员工为场道公司派驻，因此场道公司实际支付的工资及社保也应当由天诚公司承担；7.就利息、违约金、诉讼费及执行费等问题，依据双方施工管理协议第九条、第十五条，此项费用由天诚公司自行承担，一审法院认定事实清楚。就利息问题，场道公司主张的损失为超付的工程款，因此就多支付的工程款产生的利息应当由天诚公司承担，一审法院认定事实正确；8.场道公司主张的损失为场道公司向天诚公司超付的款项，天诚公司为项目实际施工人，应当自行对项目债务承担支付义务，场道公司不应当承担任何责任。

蒋斌、涂静、杨海江述称，同意天诚公司意见。

场道公司向一审法院起诉请求：1.判令天诚公司赔偿场道公司损失4137003.1元及利息（利息以4137003.1元为基数，自起诉之日2016年9月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；2.判令蒋斌、涂静、杨海江对天诚公司的上述债务承担连带清偿责任；3.一审诉讼费由天诚公司、蒋斌、涂静、杨海江共同承担。

一审法院经审理是认定事实如下：2012年8月8日，场道公司与作为业主的四川中德塑钢型材有限公司（以下简称中德公司）签订一份《建设工程施工合同》，约定场道公司承包“山西中德集团西南塑钢型材和塑料管材生产基地项目土建工程”（以下简称案涉工程），合同价款为33908400元，蒋斌作为场道公司的委托代理人在合同中签名。2012年8月29日，作为甲方的场道公司与作为乙方工程的天诚公司签订一份《施工管理协议》，约定天诚公司按照场道公司项目管理要求组织施工案涉工程，天诚公司独立核算、自负盈亏，蒋斌作为天诚公司委托代理人在协议中签名。上述《施工管理协议》对工程名称、工程地点、工程项目范围、总包方式、合同工期、质量标准、合同金额、管理模式、应承担费用、违约责任等进行了约定。其中第五条、第六条、第七条约定合同工期、质量标准、合同金额均为“按甲方与业主签订的总合同执行”；第八条约定，甲方派出项目管理人员的工资费用由乙方支付，工程资金统一划拨到甲方的指定账户上，甲方负责资金管理，乙方向甲方提出付款申请，并将约定文件作为付款申请的附件报甲方审批确认后支付，因乙方原因引起法律纠纷，造成的一切经济损失由乙方承担，总合同约定的保证金、履约保函、担保等费用由乙方自行解决，乙方应按照国家法材料律规定缴纳各项税金；第九条约定，有关劳务、租赁、材料等合同由乙方自行商谈签订，签订要求按甲方公司统一管理办法执行，乙方独自承担由此而引起的债权债务和法律责任，甲方不承担任何责任；第十一条约定，乙方应承担费用包括：工程竣工结算总价3%的总包管理费、法定税费、质量保证金、安全保证金、资料保证金、甲方派驻人员的工资及进出场和每月产生的差旅费（派出人员工资从2012年9月起计至工程竣工验收止）、工程保修费用、乙方违约罚款；第十五条约定，如因乙方原因与第三方发生纠纷，甲方不承担任何责任，如因权利人起诉，甲方为此必须支出的所有费用由乙方承担。《施工管理协议》签订后，天诚公司组织完成了案涉工程施工，场道公司派驻蔡恒参与项目管理。案涉工程于2014年11月24日完成竣工验收。

2016年2月，场道公司起诉中德公司支付工程款，案件经过一审、二审，生效判决书查明案涉工程总结算价为33113227.37元、陈和平于2014年3月22日从中德公司领取600000元的承兑汇票，该案中场道公司承担一审诉讼费25853元、二审诉讼费51449元。判决生效后，中德公司于2017年5月31日付清剩余工程款并支付利息49450.18元。至此，中德公司共支付场道公司案涉工程款及利息33162677.55元（33113227.37元＋49450.18元）。

因费用问题，部分材料商及机械租赁商先后材料费起诉场道公司，要求支付拖欠费用。1.四川三联混凝土工程有限公司与场道公司买卖合同纠纷，经过法院一审、二审，生效判决认定场道公司支付尚欠货款1691004.5元并承担逾期付款损失，该案场道公司承担一审诉讼费32000元。判决生效后，场道公司向四川三联混凝土工程有限公司转账支付1材料费91万元。2.新津县花桥镇全福建材经营部与场道公司买卖合同纠纷，经过法院一审、二审，生效判决认定场道公司应支付尚欠货款1956488.75元及违约金20万元，该案场道公司承担一审诉讼费12026元、二审诉讼费24052元。判决生效后，场道公司在执行程序中实际支付共计2216531.75元（含执行费48017元）。3.金强、丁茂良、宋超仁、林劲松、帅银海、曾红军6人分别起诉场道公司建设工程合同纠纷六案，经过法院一审、二审，生效判决认定场道公司应支付拖欠六人工程款共计325363元，六案场道公司共计承担一审诉讼费3669元。六案判决生效后，场道公司在执行程序中共计支付333367元（含六案执行费4335元）。4.岳龙贤与场道公司建设工程合同纠纷，经过法院一审、二审，生效判决认定场道公司应支付工程款336801.67元及利息，该案场道公司承担一审诉讼费3418元、二审诉讼费6836元。判决生效后，场道公司在执行程序中支付387171.04元（含利息41328.37元、执行费5623元）。5.雷良全与场道公司建设工程合同纠纷，经过法院一审、二审，生效判决认定场道公司应支付拖欠工程款38046元及利息，该案场道公司承担一审诉讼费421元、二审诉讼费842元。判决生效后，场道公司在执行程序中支付43224元（含利息4217元、执行费540元）。6.李建安与场道公司买卖合同纠纷，经过法院一审、二审，生效判决认定场道公司应支付拖欠货款62608元及利息，该案场道公司承担一审诉讼费1480元、二审诉讼费1380元。判决生效后，场道公司在执行程序中支付72573元（含利息7512元、执行费973元）。7.秀坪公司与场道公司建设工程合同纠纷，一审法院于2016年10月19日受理，经过一审、二审，生效判决认定场道公司应支付拖欠工程款77476元及利息，该案场道公司承担一审诉讼费937元，案件中秀坪公司认可场道公司已付389916元。判决生效后，场道公司向秀坪公司转账支付91906元。8.白翠蓉（新津县五津镇双鑫建材经营部业主）与场道公司买卖合同纠纷，经过法院一审、二审，生效判决认定场道公司应支付拖欠货款1381160.38元及违约金40万元，该案场道公司承担一审诉讼费25774元。判决生效后，场道公司向新津县五津镇双鑫建材经营部转账支付1806934.38元（货款1381160.38元 违约金40万元 一审诉讼费25774元）。因该案中涉及的汇票领取问题，场道公司另行起诉蒋斌、涂静追赔，判决生效后，蒋斌、涂静通过执行程序向场道公司退赔2150984.38元（含诉讼费16114元、保全费5000元）。

蒋斌系天诚公司持股20%的股东，杨海江系天诚公司持股20%的股东，涂静系天诚公司持股60%的股东和法定代表人。场道公司具有建设工程总承包壹级资质，天诚公司不具有工程承包资质。

一审庭审中，天诚公司与场道公司共同认可场道公司与中德公司的案涉工程合同内容均由天诚公司组织完成；案涉工程资金采用天诚公司填写支款申请书、场道公司审批支付的方式进行对外支付。场道公司主张其代支付款金额为35706283.83元，并提交了已付款统计表及支付证据，围绕场道公司的该部分主张，天诚公司认可场道公司实际已支付共计33296327.71元，其中包括支付：东坡区源洪沙石经营部材料款133万元、四川天强防水保温材料有限公司材料款20万元、四川三联混凝土工程有限公司材料款7591004.5元（包括190万元转账、400万元承兑汇票、1691004.5元生效判决认定材料费）、新津县花桥镇全福建材经营部材料款2726488.75元（包括57万元转账、20万元承兑汇票、1956488.75元生效判决认定材料费）、金强、丁茂良、宋超仁、林劲松、帅银海、曾红军6人机械费共计325363元、岳龙贤机械费336801.67元、雷良全机械费38046元、李建安材料费62608元、秀坪公司材料款69736元、郫县众帮活动厂房材料费293797.5元、新津县五津镇双鑫建材经营部材料费5454506元（2824330元转账 340万元汇票 1381160.38元生效判决认定材料费-追赔的2150984.38元）、四川鑫兴旺劳务有限公司劳务费13083389.5元、零星材料及报销费702242.68元、税金1029915.95元、担保费13600元、派驻人员蔡恒实发工资38828.16元。对场道公司主张的已付款，天诚公司不认可的金额共计2409956.12元，明细包括：四川鑫兴旺劳务有限公司劳务费375257.8元（2013年2月4日的203000元、2016年10月20日的100000元、2019年4月30日的55640.3元、2工程016年1月27日委托发放给秀坪公司的7747.5元和天强公司的8870元）；税金104303.13元（2012年9月17日的印花税10172.5元、最后发票推算税金94130.63元）；派驻员工工资6171.84元；涉秀坪公司案判决少认定的已付款7740元；蒋斌、涂静向场道公司执行退赔金额中不认可多扣除追赔案的诉讼费用16114元；诉讼产生的利息、违约金、一审诉讼费、二审诉讼费、执行费，共计1103170.87元（853545.87元 105578元 84559元 59488元）；审计费37600元；律师费共计759598.48元。另对场道公司主涉及张应付款应扣除的陈和平领取的60万元汇票和管理费993396.82元，天诚公司也不认可。

一审法院于2019年7月30日向陈和平作的询问笔录中，陈和平陈述其于2014年3月22日在中德公司领取的60万元承兑汇票，没有交给场道公司，同时认可其系蒋斌妹弟，由蒋斌派驻到案涉工程工作。

一审法院认为，本案争议焦点有四：场道公司与天诚公司系转包还是挂靠；场道公司是否存在损失且损失金额是多少当中；场道公司的损失是否应当由天诚公司承担；蒋斌、涂静、杨海江是否承担连带责任。

关于合同。场道公司与天诚公司就案涉工程签订有《施工管理协议》，其后天诚公司实际组织进行工程施工，从庭审查明《施工管理协议》签订前后情况、《施工管理协议》内容以及工程实际组织施工情况和工程款支付情况，一审法院认为天诚公司与场道公司之间系借用资质（挂靠）关系。理由有四：其一，场道公司具有建设工程施工总承包资质，而天诚公司没有相关承包资质；其二，作为天诚公司股东及委托代理人的蒋斌，实际参与了案涉工程中场道公司与业主签订合同的过程并在合同中有签名；其三，在《施工管理协议》中，双方关于合同金额、场道公司派驻管理人员、天诚公司独立核算自负盈亏以及项目资金管理的相关约定，更符合挂靠的具体表现形式；其四，从场道公司被起诉的各案判决书认定内容来看，天诚公司在组织施工过程中，对外行为大多被认定为以场道公司名义进行。综合上述理由，场道公司与天诚公司应系挂靠关系，双方签订的《施工管理协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

关于赔偿损失。从场道公司庭审中陈述的损失金额来源来看，其主张赔偿损失的金额就是其认为多支付的款项金额，因此认定是否需要赔偿损失，应当先理清双方应付及已付费用。

首先，关于场道公司应付工程款。本案中，天诚公司借用场道公司资质承建案涉工程，场道公司对外与业主中德公司签订了承包合同，并收取了工程款，天诚公司完成工程并经过了竣工验收，场道公司应当支付天诚公司工程款。因场道公司与业主中德公司案涉工程合同内容实际均为天诚公司履行，天诚公司与场道公司签订的《施工管理协议》也约定“合同金额按甲方与业主签订的总合同执行”，故中德公司应当支付场道公司的工程款及利息，实际就是场道公司应支付天诚公司的总工程款。中德公司与场道公司案生效判决及执行依据能证明中德公司共计支付的工程款及利息为33162677.55元，其中包含了陈和平直接领取的汇票60万元。从本案中向陈和平作的询问笔录来看，陈和平领取的60万元汇票并未支付场道公司，结合陈和平系蒋斌派驻工作人员的事实，可以认定在天诚公司与场道公司之间，陈和平系代表天诚公司领取的60万元汇票，扣除这60万元，场道公司实际收到中德公司已付工程款为32562677.55元（33162677.55元-60万元）。

其次，关于管理费993396.82元。场道公司主张按照《施工管理协议》，天诚公司应当承担竣工结算总价3%的管理费；天诚公司辩称《施工管理协议》无效，不应当支付管理费。本案中，《施工管理协议》明确约定了管理费的收取标准为案涉工程总结算价的3%。《施工管理协议》虽为无效合同，但其之所以无效，场道公司与天诚公司均存在过错，天诚公司不能因其自身签订了无效合同而获得超过合同约定利益。另，天诚公司履行了施工义务，案涉工程也已竣工验收，因此合同无效，不影响天诚公司向场道公司主张收取工程款；同理，场道公司为案涉工程已实际履行了约定管理的义务，如派驻管理人员、进行资金审批管理等等，天诚公司也应当支付场道公司管理费用。故对场道公司关于扣除管理费的主张，一审法院予以支持。扣除管理费后，场道公司应付天诚公司的工程款金额为31569280.73元（32562677.55元-993396.82元）。

最后，关于已付款。从双方庭审主张来看，场道公司主张其代付35706283.83元，天诚公司认可已付款为33296327.71元。对天诚公司认可已付款，一审法院予以确认。对天诚公司未认可的2409956.12元及明细，一审法院分析如下：

1.劳务费375257.8元。天诚公司未认可的劳务费具体包括：2013年2月4日的203000元、2016年10月20日的10万元、2019年4月30日的55640.3元、2016年1月27日代发四川天强防水保温材料有限责任公司的8870元和支付秀坪公司7747.5元。2013年2月1日的203000元、2016年10月20日的10万元、2019年4月30日的55640.3元，这三笔费用虽有转款凭证和收款收据，但没有蒋斌签字的支款申请书，也没有由天诚公司工作人员签名的辅以证明支款金额的《工程任务验收结算书》，不足以证明三笔费用系代天诚公司支付劳务费，故场道公司主张的这三笔费用，不应认定为本案的已付款。代付四川天强防水保温材料有限责任公司的8870元，因领取清单上确无领取人签字，无法证明已实际发放，也不应作为已付款。代付秀坪公司7747.5元，有领取人签名，与本案中场道公司主张因判决支付秀坪公司的费用不重复，该笔费用应认定为已付款。故实际还应认定为已付款的劳务费为7747.5元。

2.税金104303.13元。天诚公司未认可的税金包括：2012年9月13日场道公司缴纳的印花税10172.5元；2017年5月24日开具增值税普通发票后推算应税金额94130.63元。从场道公司提交的2012年9月13日缴税凭证和营业税纳税申报表，能看出印花税10172.5元系为中德塑钢型材项目缴纳，计税总额33908400元，结合2012年8月8日中德公司与场道公司签订的合同金额为33908400元的用于《建设工程施工合同》，该笔印花税应为案涉工程所涉税金，依据双方约定，项目所涉税金应由天诚公司承担。另场道公司主张的2017年5月24日应税金额94130.63元，场道公司仅提交了发票和征税规定，未提交实际缴税依据，不足以证明场道公司已实际支付该税费，对该笔税金，一审法院不予支持。故实际还应认定为已付款的税金为10172.5元。

3.派驻员工工资6171.84元。场道公司主张未认定的费用系派驻员工蔡恒的代扣社保部分，用于天诚公司主张应以实际支付工资为准。本案中，天诚公司认可蔡恒系场道公司派驻现场人员，也认可其工资应由天诚公司支付。一审法院认为该工资应该包括代扣代缴部分，即应付工资，而不是实付工资。结合场道公司提交的其为蔡恒缴纳社保的证据及工资明细，对场道公司主张的派驻员工工资，一审法院予以支持。故实际还应认定为已付款的派驻员工工资为6171.84元。

4.对秀坪公司的已付款7740元。天诚公司主张场道公司与秀坪公司一案生效判决中少认定已付款7740元，因天诚公司主张的该笔已付款发生在该案判决作出以前，无法查明当事人在该案中自认的已付金额是否已包含该笔金额，且另案判决不属于本案审理范畴，天诚公司的该抗辩理由不成立。故实际还应认定秀坪公司已付款为7740元。

5.退赔案的诉讼费用16114元。庭审查明，该笔费用系场道公司追赔蒋斌、涂静案件中，场道公司垫付的诉讼费和保全费，在蒋斌、涂静支付赔偿费用中，应当优先抵扣该笔费用后，再作为场道公司的追回费用在新津县五津镇双鑫建材经营部材料费中结算。故实际还应认定为已付款有退赔案的诉讼费用16114元。

6.因生效判决产生的利息、违约金、诉讼费、执行费等共计1103170.87元（853545.87元 190137元 59488元）。场道公司主张此项费用均应由天诚公司承担。双方签订的《施工管理协议》第九条、第十五条分别有约定，“有关劳务、租赁、材料等合同由乙方自行商谈签订，签订要求按甲方公司统一管理办法执行，乙方独自承担由此而引起的债权债务和法律责任，甲方不承担任何责任”、“因权利人起诉，甲方为此必须支出的所有费用由乙方承担”，从该约定内容来看，此项费用应当属于天诚公司自行承担范围。《施工管理协议》虽被认定为无效，但因案涉工程已竣工验收，天诚公司借用资质承包工程的目的已达到，按照天诚公司自负盈亏的承诺，天诚公司应当对借用资质经营项目产生的必要费用承担责任。因此项费用场道公司已经对外支付，故判决产生的利息、违约金、诉讼费、执行费等共计1103170.87元应认定为已付款。

7.审计费37600元。双方《施工管理协议》没有对审计费进行明确约定，审计报告仅为完成场道公司内部管理要求，且未作为结算证据采信，故审计费不应作为场道公司的已付款。

8.律师费759598.48元。双方《施工管理协议》没有对律师费进行明确约定，律师费也不是诉讼必然产生的费用，故律师费不应当作为场道公司的已付款。

综上，场道公司已付款为34447444.42元（33296327.71元 7747.5元 10172.5元 6171.84元 7740元 16114元 1103170.8工程款7元），扣除场道公司应付工程款31569280.73元，场道公司实际多付金额为2878163.69元（34447444.42元—31569280.73元）。场道公司主张多付金额即为场道公司损失，天诚公司抗辩均应由场道公司自行承担。从庭审查明的已付款项目来看，认定的已付款，实际均为天诚公司在合工程款同履行过程中应当承担的费用，不应再区分责任比例，故一审法院对场道公司主张天诚公司赔偿损失2878163.69元的请求予以支持。对场道公司主张超过部分，一审法院不予支持。

关于利息。本案为发回重审案，场道公司实际提起诉讼之日为2016年9月27日，场道公司主张利息以2878163.69元为基数，按中国人民银行公布的人民币同期同类贷款基准利率从2016年9月27日起计算至判决确定给付之日止的诉请予以支持。对超过部分，一审法院不予支持。

关于股东连带责任。场道公司在本案中税率既提出了其与天诚公司基于建工挂靠合同关系产生的赔偿诉请，还提出了天诚公司的股东对天诚公司的债务承担连带责任的诉请，这两个诉请分别属于两个不同法律关系，且前一个诉请的成立是后一个诉请成立的前提，故对场道公司主张三股东承担连带责任的诉请，一审法院不予审理，场道公司可另行主张。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、天诚公司在判决生效后十五日内赔偿场道公司损失2878163.69元及利息（利息：以2878163.69元为基数，从2016年9月27日起按中国人民银行公布的人民币同期同类贷款基准利率计算至本判决确认给付之日止）；二、驳回场道公司的其他诉讼请求。案件受理费46800元，由场道公司负担14241元，天诚公司负担32559元。

二审中，各方均未向本院提交新的证据。

本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点有六个，现分别评述如下：

一、关于场道公司与天诚公司的法律关系性质问题。一审判决根据《施工管理协议》签订前后情况、《施工管理协议》内容以及工程实际组织施工情况和工程款支付等情况，认定场道公司与天诚公司系借用资质（挂靠）关系，理由充分，本院不再赘述。

二、关于天诚公司是否应当承担场道公司所主张的损失问题。《施工管理协议》约定，“因天诚公司原因引起法律纠纷，造成的一切经济损失由天诚公司承担”、“有关劳务、租赁、材料等合同由天诚公司自行商谈签订，签订要求按场道公司统一管理办法执行，天诚公司独自承担由此引起的债权债务和法律责任”、“天诚公司应承担费用包括：工程竣工结算总价3%的总包管理费、法定税费、质量保证金、安全保证金、资料保证金、场道公司派驻人员的工资及进出场和每月产生的差旅费、工程保修费用、天诚公司违约罚款”、“如因天诚公司原因与第三方发生纠纷，场道公司不承担任何责任，如因权利人起诉，场道公司为此必须支出的所有费用由天诚公司承担”。案涉《施工管理协议》虽无效，但其中关于费用承担的约定可以参照适用。据此，一审法院在逐一判断双方争议款项后判令天诚公司承担相应费用正确，本院予以确认。

三、关于场道公司主张在一审认定的基础上增加由天诚公司承担有争议的四笔款项、税金、审计费、律师费的请求是否成立的问题。

1.鑫兴旺公司367510.3元。（1）2013年2月4日支付的20.3万元、2016年10月20日支付的10万元、2019年4月30日支付的55640.3元。该三笔款项均由场道公司支付给鑫兴旺公司，虽有转款凭证和收款收据，但支款申请书没有多少蒋斌的签字，用以证明支款金额的《工程任务验收结算书》也没有天诚公司工作人员的签字。考虑到其他支付鑫兴旺公司的款项均有蒋斌的签字确认，因此，场道公司提交的证据不足以证明该三笔费用系代天诚公司支付的劳务费。（2）代付天强公司的8870元。场道公司主张鑫兴旺公司收到场道公司支付的20万元后已向他人支付，并提供有鑫兴旺公司出具的收到20万元收据和《中德项目民工工资清单公示》。对此，本院认为，《中德项目民工工资清单公示》发放金额总计200023元，其上虽载明有天强公司发放金额8870元，但无领取人签字。鑫兴旺公司收到20万元，但并不能据此证明其已实际代付天强公司。

另，虽场道公司认为一审判决确认的金额加上上述金额即与实际支付鑫兴旺公司的金额一致，与鑫兴旺公司、场道公司的结算总价一致，据此可认定上述金额场道公司已实际支付。但本院认为，天诚公司并未参加场道公司与鑫兴旺公司的结算，场道公司与鑫兴旺公司的结算对天诚公司不产生约束；材料商及机械租赁商等系与场道公司发生诉讼，场道公司向鑫兴旺公司支付的款项不能等同于向材料商及机械租赁商支付。

2.税金94130.63元。场道公司提交的证据为2017年5月25日向中德公司开具的增值税普通发票（发票号08200470），其中载明工程款2801506.85元，税率3%，税费84045.21元，价税合计2885552.06元。场道公司主张据此可知其应承担的税费为84045.21元，参照案涉《施工管理协议》约定的“天诚公司应承担费用包括：……法定税费……”，该税费应由天诚公司承担。场道公司主张的城市维护建设税、教育费附加及地方教育附加税共计10085.42元。但上述两笔税金未提交实际缴税依据，不足以证明场道公司已实际支付，一审法院不予支持正确，本院予以维持。

3.审计费37600元。案涉《施工管理协议》未对审计费进行约定，场道公司自行进行审计系其内部管理要求，并非《施工管理协议》中约定的“合同履行过程中的经营费用”，该审计费用的产生与天诚公司无关，一审法院判决不由天诚公司承担正确，本院予以维持。

4.律师费759598.48元。案涉《施工管理协议》约定“如因权利人起诉，场道公司为此必须支付的所有费用由天诚公司承担”，一审法院认定场道公司参与诉讼产生的律师费并不属于必须支付的费用，不应由天诚公司承担正确，本院予以维持。

四、关于天诚公司主张不承担一审认定的管理费、向秀坪公司的付款及税金、派驻人员工资、利息、违约金、诉讼费、执行费等主张是否成立的问题。

1.场道公司应付天诚公司款项是否以场道公司与中德公司的结算金额为依据。案涉《施工管理协议》约定“合同金额按场道公司与业主签订的总合同执行”，一审法院以场道公司与中德公司的结算金额为依据计算场道公司应付天诚公司的款项正确，本院予以确认。

2.管理费993396.82元。案涉《施工管理协议》虽无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，可参照《施工管理协议》约定的“天诚公司应承担费用包括：工程竣工结算总价3%的总包管理费……”予以计算管理费。同时，场道公司为案涉工程实际履行了派驻管理人员、审批资金、代付款项等管理义务，在案涉工程已经投入使用的情形下，参照合同约定处理，能最大限度平衡双方利益。因此，一审法院判决天诚公司承担管理费并无不当，本院予以维持。

3.向秀坪公司的付款7747.5元。天诚公司主张，场道公司向秀坪公司支付7747.5元后，在秀坪公司起诉场道公司支付款项时，场道公司未提出扣减，导致重复支付了款项。对此，本院认为，天诚公司主张的该笔付款发生在场道公司与秀坪公司一案判决之前，无法查清当事人在该案中自认的已付款金额是否已包含该笔金额，天诚公司应承担举证不能的责任。一审判决认定正确，本院予以维持。

4.税金10172.5元。该笔税金有缴税凭证和营业税纳税申报表，且系案涉工程税金，参照案涉《施工管理协议》约定的“天诚公司应承担费用包括：……法定税费……”，该税费应由天诚公司承担。

5.派驻人员工资。双方均认可场道公司派驻员工蔡恒，天诚公司虽主张该员工未进行任何管理，但也未提交证据予以证明。案涉《施工管理协议》约定的“天诚公司应承担费用包括：……场道公司派驻人员的工资……”，因此，派驻人员工资应由天诚公司承担。

6.因判决产生的利息、违约金、诉讼费、执行费等。案涉《施工管理协议》约定“因权利人起诉，场道公司为此必须支出的所有费用由天诚公司承担”，因此，一审法院判决天诚公司承担上述费用正确，本院不再赘述。

五、关于场道公司主张损失的利息是否成立的问题。场道公司所主张的款项实质为其超付工程款，其主张从起诉之日起的利息并无不当。一审判决予以支持正确，本院予以维持。

六、关于蒋斌、涂静、杨海江是否应对天诚公司的债务承担连带责任的问题。场道公司主张蒋斌、涂静以个人账户收取或支付工程款，个人财产与公司财产混同，而杨海江对此予以纵容，均应根据《中华人民共和国公司法》第二十条规定承担连带责任。对此，本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。场道公司主张蒋斌、涂静承担连带责任的主要理由是其作为天诚公司股东长期以个人账户收取、支付公司款项，实际是主张公司与股东存在人格混同。认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：1.股东无偿使用公司资金或财产，不作财务记载的；2.股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；3.公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；4.股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；5.公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用等情形。本案中，蒋斌作为天诚公司股东及受托人、涂静作为天诚公司股东及法定代表人，通过其个人账户收取工程款，该行为实际是职务行为或授权行为，并不为法律所禁止，更不能当然得出公司的财产与股东财产发生了混同。况且蒋斌、涂静并非只通过个人账户收取公司应收工程款，还通过个人账户对外支付公司应付工程款，可见蒋斌、涂静并非无偿使用公司资金或用公司的资金偿还股东债务等。因此，不能据此认定蒋斌、涂静滥用股东权利。加之天诚公司能否履行本判决确定的债务尚不确定，“严重损害公司债权人利益”的情形尚未实际发生，且该“严重损害”与股东“滥用”公司法人独立地位和股东有限责任之间是否存在因果关系，场道公司也未提交证据证明。场道公司主张蒋斌、涂静承担连带责任的理由不能成立。

关于杨海江的责任问题，杨海江虽是天诚公司股东，但在本案中未通过个人账户收取过公司工程款，也不存在其他人格混同的情况，场道公司主张杨海江承担连带责任的理由也不能成立。

综上所述，场道公司、天诚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，税率适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费79800元，由四川省场道工程有限公司负担46800元，成都天诚建筑装饰工程有限公司负担33000元。

本判决为终审判决。

审判长： 曾光勇

审判员： 曹　洁

审判员： 尹　英

二Ｏ二Ｏ年六月二十二日

书记员： 蒙昌凤