实务中，建安企业的会计经常被一个问题所困扰，就是雇佣农民工的支付的收入应该按工资薪金缴纳个税，还是按照劳务报酬缴纳个税？

为什么有困扰呢，主要是建筑企业用工比较复杂，有涉及分包单位用工的，有设计劳务派遣的，也有直接雇佣农民工未缴社保的，很多情况下并没有直接签订劳动合同。针对这个问题，我们来看一个判例：

一、稽查局的观点：

沈阳市地方税务局第二稽查局于2014年1月3日对原告浙江中成沈阳公司作出沈地税二稽罚（2014）0002号税务行政处罚决定。

该处罚决定认定：2010年至2012年未按规定代扣代缴“劳务报酬”税目个人所得税，少代扣代缴个人所得税6，060，776.12元。

并作出处罚决定：2.根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十九条、《辽宁省地方税务局税务行政处罚裁量基准（试行）》第八条第十款第一项规定，对原告浙江中成沈阳公司未补扣补缴的个人所得税处一倍罚款，罚款金额为6，060，776.12元；

二、一审法院的观点：

辽宁省沈阳市和平区人民法院行政判决书（2014）沈和行初字第00084号

本案中，被告根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十九条“扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款”的规定，对原告浙江中成沈阳公司作出一倍罚款的处罚，应满足以下几个条件：1.“同方广场”项目建设的人工费是由原告浙江中成沈阳公司支付的；2.该收入应按照劳务报酬所得缴纳个人所得税；3.该收入的扣缴义务人是原告浙江中成沈阳公司且未扣缴。本院对此论述如下：

第二条，本院认为，根据《中华人民共和国个人所得税法》第一条的规定，在中国境内有住所的个人，从中国境内取得的所得，应当缴纳个人所得税。根据《建筑安装业个人所得税征收管理暂行办法》（国税发（1996）127号）第三条第三款的规定，从事建筑安装业工程作业的其他人员取得的所得，应当按照工资、薪金所得项目或者劳务报酬所得项目计征个人所得税。根据《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第八条第一款规定，工资薪金所得是指个人因任职或者受雇而取得的工资、薪金、奖金等以及与任职或者受雇有关的其他所得。工资薪金体现的形式是计入工资总额，而从原告浙江中成沈阳公司的账簿报表中记载2010-2012三年的“应付职工薪酬”均为零，原告浙江中成沈阳公司也未与领取劳务报酬的人员签订用工合同，未缴纳任何社会保险，其所雇人员均属于临时用工，按月支付报酬，因此，原告浙江中成沈阳公司向劳动者发放的钱款不具有工资、薪金所得的特征。根据《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第八条第（四）项“劳务报酬所得，是指个人从事设计、装潢……代办服务以及其他劳务所得的所得”的规定，原告浙江中成沈阳公司向临时用工人员支付的报酬可以纳入其他劳务取得的所得范围，应按《中华人民共和国个人所得税法》第二条规定的劳务报酬所得缴纳个人所得税。

综上，被告认定原告浙江中成沈阳公司2010年至2012年未按规定代扣代缴“劳务报酬”税目个人所得税，符合法律规定。被告提供的证据能够证明原告浙江中成沈阳公司少代扣代缴个人所得税6，060，776.12元。被告作出的处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。被告依据《辽宁省地方税务局行政处罚裁量基准（试行）》的规定，对原告浙江中成沈阳公司处未补扣补缴个人所得税一倍罚款，在法定的处罚幅度内裁量适当。原告浙江中成沈阳公司要求撤销被告对其未扣缴个人所得税的处罚决定，没有事实根据和法律依据，本院不予支持，予以驳回。依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：

驳回原告浙江中成建工集团（沈阳）建筑工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费50元由原告负担。

三、二审终审的观点：

辽宁省沈阳市中级人民法院行政判决书[2015]沈中行终字第326号

本院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五条、第十四条、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条的规定，被上诉人沈阳市地方税务局第二稽查局具有查处税务违法行为的法定职权。

被上诉人提供的事实证据，可以证明上诉人存在被诉处罚决定中认定的第一、三项事实，故上述两项处罚结论认定事实清楚，适用法律正确。

本案的争议焦点为：上诉人与建筑工人之间系劳动关系还是劳务关系

依据《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人虽未与其建筑工人签订劳动合同，但因建筑行业具有特殊性，建筑工人作业具有周期性，结合法院对类型情况的判决结论，上诉人与其雇佣的建筑工人符合事实劳动关系的要件。故被上诉人按照上诉人与其雇佣的建筑工人存在劳务关系计税，系事实不清。

综上，上诉人作为涉案建设项目人工费的支付单位，其应为个人所得税的代扣代缴义务主体，但税务机关基于劳务关系计算税率系认定事实不清，故其作出涉及该项内容的处罚决定应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销沈阳市和平区人民法院（2014）和行初字第84号行政判决；

二、撤销被上诉人沈阳市地方税务局第二稽查局于2014年1月3日作出的沈地税二稽罚[2014]0002号税务行政处罚决定主文第二项。

一、二审案件受理费各50元，共计100元由被上诉人负担。

本判决为终审判决。

结论

从上述的判例，我们可以得出以下结论：

因建筑行业具有特殊性，建筑工人作业具有周期性，建安公司与其雇佣的建筑工人符合事实劳动关系的要件，即使没有签订劳动合同，双方的关系也是属于劳动关系，所以，应当按照工资薪金缴纳个税，而不是劳务报酬！

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