施工企业法人电话统计(查建筑企业法人电话号码)

实际施工人的范围有哪些？

（1）实际施工人是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体

《建设工程司法解释（一）》第1条所指实际施工人是指没有资质的施工人，而第43条所指实际施工人应是转包人和违法分包人的合同相对人。《民事审判指导与参考》研究查组认为，“实际施工人”意在表达“无效合同中实际干活的单位或者个人为实际施工人，实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙，自然人等。使用实际施工人的概念本身就意味着实际施工人参与签订的合同无效，实际施工人为无效合同企业法当事人，包括转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。”[1]《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若法人干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）规定实际施工人是指“转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人”。《北京市高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答）（京高法发（20建筑12）245号）规定：“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工法人人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。”《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法（2011）297号）规定：“最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称‘包工头’），但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。”[2]

（2）借用资质的挂靠人是否属于实际施工人

本条是否适用于借用资质情况下的实际施工人在实务中存有不同的观点。一种观点认为不适用，主要理由有：《最高人民法院建设统计工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中明确说明，本条规定不适用于借用资质的实际施工人，[3]条文只规定了实际施工人与转包人，违法分包人以及发包人之间权利义务关企业法系，没有规定实际企业施工人与出借资质的施工企业之间的权利义务关系，因此本条规定不适用借用资质的实际施工人。

另一种观点认为，本条规定同样适用于借用资质的实际施工人，主要理由有：（1）虽然本条没有明确规定该条适企业用于借用资质的实际施工人，但是也没有明确规定借用资质的实际施工人不适用该条。（2）《建设工程司法解释（一）》规定的宗旨是保护农民工的合法权益，在出借资质的情况下，为保护农民工的利益，也应保护借用资质的实际施工人。（3）根据《建设工程司法解释（一）》的规定，借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人也属于实际施工人，在该种情况下，出借方并没有实际参与建设工程的施工与管理，借用方实际进行工程项目的管理与施工，符合实际施工人的本质。（4）由于建设工程施工合同是以出借人的施工企业名义与发包人签订，借用资质的当事人并不能根据《民法典》的规定以及施工合同向发包电话人直接主张工程款，出借方通常仅收取管理费，由于其没有实际支出成本，故对于追索工程款缺乏积极性。若本条的规定不适用于借用资质的实际施工人，则不利于保护农民工的利益。北京、四川、山东等地高级人民法院认为借用资质的承包人也是《建设工程司法解释（一）》规定的实际施工人。同理也应适用于《建设工程司法解释（一）》第43条，因为其本质的法理应是相通的。[4]

但是，挂靠人不能以实际施工人身份直接向发包人主张权利。虽然《建设工程司法解释（一）》直接将挂靠人称为实际施工人，但该解释直接将挂靠人排除在以实际施工人身份向发包人主张权利的范围外，《建设工程司法解释（一）》对此也进一步予以了明确规定，挂靠施工人除不能直接向发包人主张权利外，也不能以行使代位权方式来实现自己权利保护。应该强调的是，《建设工程司法解释（一）》赋予实际施工人可以有限突破合同相对性原则而向发包人主张权利，是最高人民法院从维护社会稳定的角度出发而作出的一种妥协，旨在保护农民工利益不受损害。司法实践中，统计对于这种有限突破合同相对性原则的适用问题应予严格掌握而不能做扩大化的理解，这在最高人民法院的数次会议上已多次强调。挂靠施工人借用资质承接建设工程的行为，是一种违法行为，不受法律保护；对于被施工企业挂靠人可能怠于向发包人追偿工程款的行为，是其在借用施工资质时应能考虑到的风险，相应的后果应由其自行承担。因此，对于挂靠施工的实际施工人以发包人为被告提起诉讼的，法院不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

（3）农民工不属于实际施工人

从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人范畴。人民法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大。对于不属于前述建筑范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定妥善处理。

【联系方式电话号码】点击关注私信我，免费咨询法律问题

【风险律师】许海峰律师，从事法学研究和法律实务二十多年，现已出版法学著作二十多部，代理多起重大疑难复杂案件，特电话号码别是最高院和省高院民商案件，引起众多社会反响。

【擅长领域】合同、房地产、建设工程、金融借贷、担保、公司股权、证券等民商领域。

【执业理念】成功后收费，不成功不收费。

【联系方式】点击关注私信我，免费咨询法律问题。

[1]参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》(总第36辑)，第274-275页。

[2]丁小军：《房地产与建设工程法律实务》，法律出版社，2017年版查，第121页。

[3]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第499页。

[4]杨唐全：《最高人民法院建设工程施工合同纠纷司法解释（二）图解二十五讲》，法律出版社，2019年版，第440页。