一、国要求有企业的识别

关于国有企业的称谓繁多，例如“国有企业”“国家出资企业”“国有控股企业”“国有独资公司”等，而关于国有企业的定义也规定在不同的法律、行政法规之中，现行法律法规尚未就国有股对国有企业的定义予以统一，目前关于国有企业的定义的规定主要有以下法律法规，具体为：

（一）《中华人民共和国企业国有资产法》（2009年5月1日生效，以下简称《企业国有资产法》）

《企业国有资产法》中首次出现“国家出资企业”的表述，即该法第五条规定“本法所称国家出资企业，是指国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”。

而，结合该法其他条款的规定，“国家出资企业”范围应仅指国务院和地方人民政府代表国家对国家出资企业履行出资人职责，并享有出资人权益，包括资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。换言之，“国家出资企业”范围仅限于被国家直接出资的一级公司，而对于“国家出资企业”再行对外投资的二级或其他各级子企业则不属于“国家出资企业”。

（二）《企业国有资产交易监督管理办法》（2016年6月24日生效，以下简称32号令认定）

32号令进一步明确了国有企业的认定标准，即32号令第四条所规定的三类企业：

1、国有独资、全资企业：即“政府部门、机构、事业单位出资设不作立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业”；

2、国有控股企业：“控股”又进一步分为两种类型，一是国有独资企业或国有全资企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，并且其中之一为最大股东的企业；二是国有独资企业、国有全资企业或本条第一类国有控股企业持有股权比例超过50%的各级子企业；

3、国有实际控制企业：即“政府部门、机构股东、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业”，出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业”。

而，对于“实际控制权国有”应如何理解，根据2021年11月8日国务院国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）的官方解答，如国有股东对其所投资的企业，可依法、依章或依约行使股东权利，发表股东意见，且国有股东的意见能够得到有效贯彻，则为具有“实际控制权”。

（三）《国有企业境外投资财务管理办法》（20合伙17年8月1日生效，以下简称24号文）

24号文第二条规定“本办法所称国有企业，是指国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责的国有独资企业、国有独资公司以及国有资本控股公司，包括中央和地方国有资产监督管理机构和其他部门所监管的企业本级及其逐级投资形成的企业。国有企业合营的企业以及国有资本参股公司可以参企业照执行本办法”。

根据上述规定，国有企业的外延仅包括独资企业、公司或控股公司，不包括合营企业与参股公司。

（四）《上市公司国有股权监督管理办法》（2018年7月1日生效，以下简称36号令）

36号令第三条规定，“国有股东是指符合以下情形之一的企业和单位，其证券账户标注“SS”：

（一）政府部门、机构、事业单位、境内国有独资或有限全资企业；

（二）第一款中所述单位或企业独家持股比例超过50%，或合计持股比例超过50%，且其中之一为第一大股东的境内企业；

（三）第二款中所述企业直接或间接持股的各级境内独资或全资企业”。

本文中，笔者所讨论的国有企业主要指32号令所规定的国有企业，即国有独资企业（公司），单独或合计持股比例超过50%而不足100%的国有控股公司、以及国有股东享有实际控制权的企业。

二、国有企业资产交易的分类

根据32号令，国有企业资产交易行为分为三类，具体为：

1、国有企业产权转让：32号令第三条第（一）款规定“履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为”，例如有限责任公司股权、股份有限公司股份、合伙企业财产份额等；

2、国有企业增资：32号令第三条第（二）款规定“国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为（以下称企业增资），政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外”；

3、国有企业资产转让：32号令第三条第（三）规定“国有及国有国有股控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为”，该条所称资产包括物权（不动产、动产）、债权、知识产权等资产。

根据上述分类可知，国有企业产权转让与国有企业增资的两种交易的标的实质都是产权，仅国有企业资产转让的交易标的为资产。但强制清算程序中，清算组对于国有资产的处置基本上为产权转让或资产转让，极个别案例涉及国有企业增资，因此本文所探讨的国有资产的处置主要为产权转让与资产转让两种交易模式。

三、强制清算程序中国有资产处置的要点分析

根据现行有效的法律法规，国有企业不论是转让产权或转让资产，完整交易流程原则上可分为三个阶段，第一准备阶段，需要完成内部决策、审批备案等工作；第二进场交易阶段，包括信息披露、竞价、签约等工作；第三资产交割阶段，包括交付、变更登记、出具交易凭证等工作。强制清算程序中，清算组应注意两个要点：

（一）国有资产应进场交易

首先，国有资产交易以进场公开交易为原则，非公开协议方式为例外。《企业国有产权转让管理暂行办法》（即3号令）首次明确提出“进场交易”，而后《企业国有资产法》以法律的形式确定“进场交易”这一原则，即除根据国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。

对于例外的非公开协议方式，32号令从监督管理权限的归属以及非公开审批事项范围两方面划分，将非公开交易又进一步分为两个层面：

1、国有资产监督管理机构负责国家出资企业的国有资产交易的监督管理，此时国资委所审批的非公开交易分为三类：国家出资企业的主业涉及国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域不作的重组整合，或国有资本布局结构调整所涉及的特定企业的相关增资行为，又或是国家出资企业因特殊战略需求股东或利益共同体需求所引发的投资方的增资行为。

2、国家出资企业对其各级子企业的国有资产交易的监督管理，并定期向同级国有资产监督管理机构报告本企业的国有资产交易情况。此情况下，国家出资企业所审批的非公开交易包括国家出资企业对其他子企业的相关增资行为、国家出资企业及其各级子企业之间因重组所发生的产权转让、企业债权转为股权等事项。

其次，对于未进场交易而签订的交易合同效力问题。《民法典》第一百五十三条第一款规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，该条两处“强制性规定”并未明确其适用条件与范围，实践中对于强制性规定的识别仍然具有争议。又，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即《九民纪要》）第三十条规定明确提出认定合同效力时，应对区分识别管理性强制性规定有限与效力性强制性规定，并提出应慎重判断强制性规定的性质，针对效力性强制性规定的识别，应重点考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等多方面因素。

具体到国有资产交易实践中，强制性规定的识别仍然具有争议，从而未进场交易所导致的合同效力问题自然也尚无定论。但值得注意的是，实践中，如未进场交易可能会因无法办理变更登记手续而最终导致交易无法继续进行，例如北京市国资委、财政局《关于加强企业国有产权转让监督管理工作的通知》（京国资发（2006）3号）明确规定，“本市企业国有产权转让必须在北京产权交易所有限公司进行”“凡未经北交所所出具产权交易凭证的国有产权交易，各有关部门不予办理变更登记手续”。

（二）国有资产应依法评估

首先，国有资产应当依法进行评估为原则，评估豁免为例外。根据《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》第二条之规定，以及《北京高院关于破产程序中财产网络拍卖的实施办法（修订）》第十一条、第三十四条之规定，清算组可根企业据处置参考价确认起拍价，参考价通过定向询价、网络询价、委托评估、估价等四个方式确定参考价，其中对于委托评估则明确为“法律、行政法规规定必须评估的，应该委托评估机构进行评估”。

具体到国有资产处置，根据《企业国有资产法》《国有资产评估管理办法》《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律法规均明确要求需依法委托评估机构进行评估，例如《企业国有资产法》通过专门章节（第四节第四十七条至第五十条）的方式对应当进行资产评估的情形、评估机构的选定以及评估机构的履职要求等作出明确规定。

但是，有原则就有例外，对于委托评估的例外情况，32号令明确两类情况，分别为32号令第三十二认定条所规定的两类国有企业的非公开协议的产权转让、32号令第三十八条规定的国有企业增资扩股的，均可根据评估报告或最近一期审计报告的相关内容确定转让价格、企业资本及股权比例。因非公开协议转让与企业增值扩股非本文探讨主题，前述例外的具体情形则不再赘述。

其次，对于未出资依法评估而签订的交易合同的效力问题。如前所述，合同效力的出资判定，关键在于对所涉强制性规定的性质识别。目前司法实践中较多案例中将对国有资产依法评估的强制性规定识别为管理性强制性规定，例如（2013）民申字第2119号案件中，最高人民法院（以下简称最高院）认为对于国有资产评估的强制性规定的效力识别，从法律条文的文义和立法宗旨两方面来看，都应认为此类强制性规定是管理性的，而非效力性的。该案中最高院认为：对国有资产组织评估是资产占有单位的义务而非资产受让人的义务，未依法评估的后果与责任应由资产占有单位承担。再，强制性规定并未明确未经评估的资产不得签订交易合同，更未明确否定未经评估所签订交易合同的效力。又，依法评估的规定的目的是为防止恶意低价转让国有资产，以保护国有资产。但是未经评估转让资产并不必然导致国家利益或社会公共利益受损，即未经评估的交易价格也并非一定为贱卖。如一味以未经评估认定合同无效，反而危及交易安全和交易秩序。

但是，值得注意的是，对于未经评估低价转让国有资产的，造成国有资产的重大流失的，交易行为可能因构成恶意串通，损害国家利益而被认定无效，此在（2013）民申字第2119号案件、（2021）最高法民申3849号案件中均作出相关认定。

因此，清算组作为国有资产的处置单位时，除特殊情况外，不论是根据《北京市高级人民法院关于破产程序中财产网络拍卖的实施办法（修订）》的规定，还是现行与国有资产交易有关的法律法规的明确要求，国有资产的处置均应遵循进场交易、依法评估的原则。

四、强制清算程序中国有资产处置的难点分析

（一）涉及国有资本的合伙企业是否属于32号令的适用范围

随着经济形式的多样化，国有资产的形式亦呈现多样化，近年来国有企业作为有限合伙人（LP）或持股普通合伙人（GP）发起或参与设立有限国有合伙制基金亦是常见。虽然32号令第4条表述采用了“企业”，但没有明确该企业是否包括合伙企业，因此国有企业享有出资份额的合伙企业是否受32号令的约束也引发了广泛的争议。而，国务院国有资产监督管理委员（以下简称国资委）对此争议的观点或态度是：

2018年5月16日发布的《上市公司国有股权监督管理办法》（即36号令）第七十八条规定“国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定，其所持上市公司股份的监督管理另行规定”。

2018年12月19日，国资委官方网站中首次公开答复32号令第4条是对“公司制企业中的国有及国有控股、国有实际控制等情形进行分类，合伙企业中合伙人的权益和义务应以合伙协议中的约定为依据”。

2019年5月27要求日，国资委官方网站中再次公开答复32号令适用范围是依据公司法而设立的公司制企业。国有企业转让有限合伙企业份额的监督管理另行规定。

（二）强制清算程序中涉及国有资本的合伙企业的处置路径思考

针对涉及国有资本的有限合伙企业，清算组处置此类资产时，应以《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）为本源，通过退伙（包括对内或对外转让份额）、组织自行清算、或申请司法强制清算三大方式实现处置资产的目的，个案中的处置方式还需结合被清算企业的具体情况予以确定。本段中笔者仅对申请司法清算进行简要探讨。

首先，对合伙企业申请司法清算有明确的法律依据，即《合伙企业法》第八十五条规定，合伙企业的解散事由包括：“1、合伙期限届满，合伙人决定不再经营；2、合伙协议约定的解散事由出现；……；6、依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；7、法律、行政法规规定的其他原因”，以及第八十六条第三款规定“自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人”。此即从法律规定层面，合伙企业具有法定解散事由，但未依法确定清算人组织清算的，则可向人民合伙法院提请司法清算。

其次，向人民法院申请司法清算的适格主体。根据《合伙企业法》第八十六条第三款规定适格的申请主体包括合伙人与利害关系人。对于第八十六条规定的两类申请主体，笔者认为，一方面，就合伙人而言，除合伙人身份存在争议的情况外，依法登记的普通合伙人与有限合伙人均有权申请；另一方面，关于利害关系人，根据《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第7条规定“公司债权人或者股东向人民法院申请强制清算应当提交清算申请书。申请书应当载明申请人、被申请人的基本情况和申请的事实和理由”，又参考《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第七条第二款规定，“债权人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予以受理”，第八十六条规定所称利害关系人主要是指对合伙企业享有到期债权的债权人。

由此可知，针对国家出资企业及其拥有控制权的各级子企业应对有限合伙企业出资所形成的权益的资产处置问题，法律层面尚无明确规定，国资委的公开答复虽不具有法律效力，但具有较强的针对性。清算组处置此类资产时不仅根据32号令等规定予以执行，还应基于《合伙企业法》规定与合伙协议的具体约定确定处置方案。如若通过对合伙企业申请司法清算的方式实现资产处置的目的，则还需就合伙企业是否具有法定的解散事由进行充分举证。