中国证券法多少条禁止合作分成(根据中华人民共和国证券法)

认定个人委托理财类合同保底条款的效力，应从私法领域的意思自治原则出发，如合同保底条款系双方真实意思表示，且没有违反法律和行政法规的强制性规定的情形，应当认定其有效。

本文以方丽琴诉陈利民委托理财合同纠纷案为例，对如何认定委托理财合同保底条款的效力进行详细分析。

案件索引：一审：湖南省永州市道县人民法院（2009）道民二初字第20号（2009年4月27日）

二审：湖南省永州市中级人民法院（2009）永中法民二终字第99号（2009年7月13日）

案情

原告：方丽琴

被告：陈利民

湖南省永州市道县人民法院经审理查明：原告方丽琴（甲方）与被告陈利民（乙方）于2007年10月7日签订了一份《委托理财合同》，该合同的主要内容有：

（1）兹有甲方将自有资金15万元参与证券市场；

（2）乙方在甲方指定的账户内操作，甲方可以监督结果，但不能干预乙方的操作；

（3）对盈利部分进行五、五分成，即甲方得50%，乙方得50%，乙方每做完一次结清一次，当天兑现；

（4）本合同自委托之日起生效，只要甲方把账户和操作密码告诉乙方即可，甲方正式委托乙方操作，乙方进行修改密码，则从合同生效日起计算盈利分成，至甲方终止委托并完成结算分配之日自动失效；

（5）合同期为一年，乙方保证甲方年终有20%的保底盈利。原审原、被告双方签订合同后，方丽琴将自己资金账号内的15万元委托陈利民进行证券交易。

合同履行期中，陈利民于2007年11月12日支付过原审原告证券交易盈利款1万元。原审原、被告双方所签订的合同到期后，方丽琴要求陈利民依合同履行义务，陈利民表示证券交易已做亏，暂无资金偿还给方丽琴，方丽琴经多次催付，陈利民仍拖延不付，方丽琴诉至法院要求陈利民返还本金15万元及利息和保底盈利款3万元。

审判

湖南省永州市道县人民法院一审认为：原被告双方于2007年10月7日签订的《委托理财合同》，系当事人自愿签订，意思表示真实，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。被告陈利民接受原告方丽琴的委托后，没有按照协议的约定保证本金（15万元）和支付保底盈利款3万元（已于2007年11月12日支付了1万元），构成违约，应承担相应的民事责任。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第三百九十六条、第三百九十七条、第四百零六条的规定，判决：一、由被告陈利民在判决生效之日起十日内返还本金15万元及利息（自2009年3月18日起至给付完毕止，按银行同期贷款利率计息）给原告方丽琴。二、由被告陈利民在本判决生效之日起十日内支付盈利款2万元给原告方丽琴。

宣判后，陈利民不服一审判决提起上诉，请求撤销一审判决，予以改判。其主要上诉理由为：《委托理财合同》第5条约定的“乙方保证甲方年终有20%的保底盈利”违反法律的相关规定，应确认无效。

湖南省永州市中级人民法院审理认为：上诉人陈利民与被上诉人方丽琴《委托理财合同》中的保底条款有效，理由在于以下三个方面：

第一，本案中的《委托理财合同》中的保底条款并不违反法律和行政法规的强制性规定。我国现行的法律法规尚没有对受托人为特定金融机构以外的委托理财合同的保底条款作否定性规定。根据《合同法》第44条和第52条的规定，合同条文只要不存在违反法律和行政法规强制性规定等情形，就不应认定无效。

第二，《委托理财合同》中的保底条款并不违背权利和义务相一致原则。其一，凡商业活动均有一定风险，受托人陈利民既然在《委托理财合同》中与委托人方丽琴约定了保底条款，必然在事前已对可能出现的风险后果予以了充分考虑并决定承担。作出这一决定，是建立在陈利民对自身代理理财能力的自信与高风险与高回报并存的思想认识基础之上的。

其二，受托人陈利民在未投入任何资金、证券的情况下，借委托人方丽琴的资金、证券进行经营并希望盈利，属典型的“借鸡生蛋”行为，即如果受托人陈利民经营有方，将会在没有任何资金、证券投入的情况下获取一定数额甚至是高额回报。

按照市场运行规则，利之所在，责之所归，受托人陈利民有享受高收益的权利，同时也应承担高风险的相应义务，市场的这种游戏规则，并无对任何一方不公平。因此，这种保底条款约定也没有违背商务活动的本质。

第三，委托理财合同中保底条款的约定，符合民事法律关系所遵循的契约自由，意思自治原则。委托方方丽琴和受托方陈利民有权通过自愿约定收益比例的分享以及由受托方独自承担风险这种方式来确定双方的权利义务。这种保底条款的约定是当事人的行使私权的体现，只要不违反法律规定，不损害国家和社会公共利益，符合契约自由原则，就应得到法律的尊重。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

（一审独任审判员：何明江）

律师评论

一、委托理财合同的法律效力

委托理财又称代客理财是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、债券、期货等金融市场并依约支付给受托人一定比例收益的资产管理活动。

根据在证券或期货市场出现的投资人名义的不同，委托理财又分为委托代理的投资理财和信托投资理财，前者是指委托人在投资理财合同中约定，委托人以自己的名义开设资金账户或者同时开设股票或期货交易账户，委托受托人使用委托人的账户从事投资经营活动。后者则指委托人与受托人在投资理财合同中约定，委托人直接将资金、证券交付给受托人，由受托人以自己的名义或者受托人借用他人名义从事投资经营活动。

委托理财合同纠纷是近年来民商事审判中出现的一种新类型合同纠纷，该类案件具有如下特征：

其一，涉及的法律关系较为复杂，涉案金额较大、社会影响面广，涉及诸多疑难法律适用问题，例如：合同的定性、合同效力和保底条款效力的认定、合同无效后责任的承担、监管人的法律地位和法律责任、委托理财账户内资产的权属认定以及证券经纪账户质押的性质及效力等等。

对此，最高人民法院虽于2001年正式立项起草关于委托理财法律适用问题的司法解释，因理论界和实务界对许多重大问题存在分歧，且有关部门亦在进一步制定和完善相关法规和规章，故该司法解释稿尚处于继续论证阶段。

其二，在金融投资领域方面，从事委托理财业务的金融机构主要有证券公司、信托公司、基金公司等，我国证券法第一百四十四条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。因保底收益条款作为委托理财合同的核心内容，不能成为相对独立的合同无效部分，故证券公司委托理财合同中订有保底收益条款应认定为合同无效。

但在民间委托理财中，受托人主要是投资咨询公司、自然人等，虽然受托人的保底收益承诺改变了委托合同由委托人承担风险的基本特征，但合同法对委托人的风险承担系任意性规定，保底收益条款是当事人意思自治对委托行为所设立的一种激励和制约机制，并未违反强制性规定，且委托人专业理财知识的匮乏以及受托人独享投资决策权，根据权责一致原则，受托人应负有较大责任，故对民间委托理财合同中保底收益条款的特殊风险安排，不宜一概认定为无效。

其三，在合同主体方面，通常是因以证券公司、期货公司、信托投资公司、投资咨询公司、各类投资管理公司、理财工作室、一般的有限公司以及自然人作为受托人的委托理财活动而引发纠纷。储户与商业银行及其分支机构签订的具有委托理财性质的储蓄合同纠纷、投保人与保险公司及其分支机构签订的具有委托理财性质的保险合同纠纷等，则不在此列。

其四，在合同内容方面，委托理财合同或补充协议中通常订立有保底收益条款，但实践中也有不少未订立保底条款但因委托资产被挪用而与受托人、证券公司发生纠纷的委托理财案件。

其五，在纠纷起因方面，通常因委托资金遭受损失或因赢利分配而引发委托理财纠纷。

关于委托理财合同效力问题，不仅理论界见解不一，实务界亦众说纷纭。分歧主要围绕着委托理财是否为金融机构专营或者是特许经营之业务、受托人是否必须具备资质这两个因素而展开，并形成否定说、资格说和区分说三种观点：

1、否定说。该观点认为，鉴于委托理财业务应是一项需要获得行政许可的金融业务，有必要对受托人的身份进行适当限定，并对受托人提出一定的准入要求。尽管现实生活中存在大量非金融机构所从事的委托理财活动，但从政策引导和规范发展及防范风险的层面出发，不宜将上述主体的委托理财活动合法化。

2、资格说。该观点主张，证券公司从事资产管理业务乃合法行为，并已建立起基本规则和秩序。实践中一些证券公司从事客户资产管理业务出现若干偏差，实属发展过程中之正常现象，并不影响证券公司客户资产管理业务的合法性，亦不能改变委托理财合同之性质。资产管理业务乃特许业务，根据有关法律、行政法规和证监会的监管规定，证券公司从事委托理财业务应取得业务资质，否则应认定合同无效。根据中国证监会关于风险控制和内部控制的规定，绝对禁止分支机构（即营业部）从事资产管理业务，故分支机构在未经授权情形下签订的委托理财合同应被认定无效；否则，可能形成分支机构可以从事委托理财业务的误导并削弱证券公司对分支机构进行管理的权力和风险控制的能力。

3、区分说。该观点认为，应依据受托人的情形将委托理财划分为两类：金融机构法人委托理财和非金融机构法人（或自然人）委托理财。在受托人系金融机构法人之情形，因证券法明确禁止证券公司全权受托理财，且央行和证监会对金融机构法人委托理财业务存在资质方面的要求，故未获得资质的证券公司等金融机构法人从事的委托理财业务，应认定无效。在受托人是非金融机构法人（或自然人）的情形中，由于现行法律、行政法规并未对其从事委托理财活动作出禁止性规定，且依据行政许可法等相关法律之精神，将委托理财认定为金融机构专营或特许经营的依据并不充分，因此，对金融机构之外的自然人、法人及其他组织从事的委托理财业务，不宜轻易认定合同无效。根据司法判例来看目前判例来看，委托理财判例多采用第三种观点。

二、“保底条款”是对各种委托理财合同中委托人向受托人作出的保证本金不受损失，超额分成、保证本息最低回报，超额归受托人等约定的统称。实践中保底条款可分为保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款和保证本金不受损失条款等三种。

（1）保证本息固定回报条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证在委托资产的本金不受损失之外，保证给付委托人约定利息。

（2）保证本息最低回报条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，委托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证支付委托人一定比例的固定收益率；对超出部分的收益，双方按约定比例分成。

（3）保证本金不受损失条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失；对收益部分，双方按约定比例分成的条款。

在委托理财合同纠纷案件的处理中，争议最大的问题就是保底条款的效力。目前各地法院对于保底条款的认定很不一致，主要存在三种观点：

第一种观点认为，从私法领域的意思自治原则出发，保底条款系双方真实意思表示，除违反法律和行政法规的相关规定的情形以外，应认定其有效。理由是：

（1）《合同法》规定合同条款只要不存在违反法律和行政法规强制性规定，就不应认定无效。金融性委托理财可以分为以金融机构作为受托人的委托理财和非金融机构作为受托人的委托理财。基于对金融机构经营风险监管的需要，我国有关法律和法规对特定的金融机构受托人承诺保底收益加以禁止。除此之外的委托理财保底条款与现行法律或行政法规的强制规定并不抵触，因此不应认定为无效。

（2）尽管一般的委托代理行为，其风险责任应由委托方最后承担，但是根据意思自治原则，当事人之间自愿约定的风险承担方式应该得到支持。在合同中，受托人对其中的风险并非没有充分认识，相反，受托人非常清楚从事证券交易可能产生的风险，但其毕竟向对方作出了负担风险的承诺。如果认定合同无效，势必产生损失的过错分担问题，这样等于纵容当事人的背信行为，不符合诚实信用原则。

第二种观点认为应认定保底条款无效，双方根据过错分担因履行委托理财合同而产生的损失。理由如下：

（1）就委托理财协议的效力问题，目前的法律和行政法规在个人投资者或普通企业委托其他个人投资方面没有规定，但并不等于合同当然有效，这里属于法律空白，需要法官运用法律解释的方法进行漏洞补充。

（2）就受托人而言，我国金融领域推行的是严格的“分业经营、分业管理”的政策，因此对于以从事经纪与自营为主业的证券商来说是不允许擅自从事委托投资业务的。我国目前还没有用于规范专业投资人员委托投资行为的法律法规，但这只是我国资本市场不成熟的暂时表现，随着市场的逐步完善，肯定是要对这些专业投资人员的委托代理行为进行规范制约的。目前纠纷中的受托人很多连投资咨询资格都没有。他们参与的委托投资行为很难认定是有效的。

（3）就“保底条款”而言，《证券法》第143条规定，券商不可接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券的种类、决定买卖数量或买卖价格。第144条规定，券商不得以任何方式对客户证券买卖的收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺。显然，《证券法》从维护券商和证券业健康发展出发，否定了券商从事全权委托投资和保底条款的效力。同样，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》也规定从事投资咨询业务的机构和人员不得向投资人承诺证券、期货投资收益，以及与投资人约定分享投资收益或者分担投资损失。虽然目前还没有法律法规对其他专业投资机构和投资人员从事附保底条款的全权委托投资行为进行限制，但从社会公共利益出发，对此进行限制是必须的。

（4）从委托代理制度的构建来说，根据权责相当的原则，代理人不需对被代理人承担任何保底责任，除非代理人违背被代理人的意志而应承担背信责任。如果要求代理人向被代理人承担保底责任，并且与被代理人共享利益，势必会导致双方之间的从属的代理关系演变为平等的合作关系。即便是平等的合作关系，也不应有单方的保底责任，而应是共担风险，共享利益，否则违背公平原则。

（5）委托理财的实质是委托人投资，投资的本质特征是必然存在一定的风险，否则就不是投资而是借款。而作为实际的投资者，如果因保底条款而不承担风险，则与投资的本质相悖。

（6）从社会效果层面上看，保底条款使受托方接受全部风险的同时，将增大其在证券市场上交易行为的投机性，牺牲投资的长远性，而大面积的投机行为必然对资本市场造成冲击，不利于资本市场的完善。

第三种观点认为，对保底条款的效力，不宜一律否认，也不宜一律承认，应以银行存款利率为标准对保底收益率加以调整，超过部分不予支持，即有限承认。理由是：

（1）保底条款屡禁不绝的现实呼唤“堵不如疏”的司法对策。当一种法律政策所设计的“应然”状态始终无法对某种“实然”经济现象起到应有的调整作用时，是应当维持这种法律政策让“应然”和“实然”继续各行其是？还是应当因势利导地适时调整法律政策加以规范？当然应选择后者。

（2）基于维护社会诚信的考虑。只要不违反法律和行政法规的强制性规定，当事人通过合同，既可以为自己设定法外权利，也可以为自己设定法外义务。更何况，受托人在非常清楚证券市场风险的情况下对委托人作出了保底承诺，并无意思表示方面的瑕疵，如果认定无效，无异于助长和纵容了当事人的背信行为，有违诚实信用的基本原则。

（3）对保底条款的效力认定不仅要寻求其法理逻辑上的依据，而且要顾及现实的国情和国民对于公平的感情认知。基于现实生活中当事人关于保底条款的约定利率高低不等（7%—30%），完全承认其效力将会导致显失公平的结果，对金融秩序也会造成较大的冲击。

综上，《中华人民共和国证券法》第一百四十四条虽然禁止保底条款，但仅是针对证券公司，我国现行法律并未对民间委托合同保底条款加以禁止，在法无明文禁止的情况下，对民间委托理财纠纷应以私法领域的意思自治原则为依据，况且保底条款并不违反法律和行政法规的强制性规定、也未扰乱市场秩序或损害公共利益，故应确认民间委托理财合同保底条款有效。