【基本案情】

2012年4月1日，邵某江与LX公司签订了劳动合同、聘用上岗合同、劳动合同书补充协议，劳动合同期限为2012年2月6日至2015年2月5日。LX公司为邵某江参加了社会保险。双方在劳动合同中约定加班工资的计算基数为当地月最低工资标准。邵某江在LX公司工作期间，LX公司《考勤和休假管理制度》中规定每周工作六天，上班时间为8：30-11：30，13：30-17：30。2014年11月5日，邵某江等人委托律师向LX公司发送了律师函一份，其中载明因LX公司存在未足额支付劳动报酬的违法情形，因此决定于2014年11月5日与LX公司解除劳动关系，并要求LX公司立即支付拖欠的工资、补足少发的工资、克扣的工资、补发加班工资并按支付经济补偿金。2014年12月22日，邵某江向劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求LX公司支付2014年10月、11月工资、加班工资、经济补偿金。2015年3月16日，仲裁委出具仲裁决定书终结仲裁活动。后，邵某江诉至法院，要求LX公司支付2012年2月至2014年10月的加班工资34932元（123元×142天×2）。（略去无关诉请）

【律师分析】

根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。同时国务院颁布了《国务院关于职工工作时间的规定》，该《规定》第三条规定国家实行职工每日工作8小时、平均每周工作40小时的工时制度。

根据上述法律法规的规定，目前，我国标准工时制实施的是每工作天8小时，平均每周工作40小时。用人单位可以根据自身的生产经营需要，安排劳动者在法定标准工作时间以外延长工作时间。而作为额外工作的安排方，用人单位应当及时安排劳动者调休，或足额支付加班工资。对于工作时间超过上述标准的，《劳动法》第四十四条明确规定了加班工资的支付比例：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

《劳动法》经规定了按工资的比例支付加班工资，但这里所说的工资究竟是哪些？是否可以约定计算加班工资的基数？

对此，《江苏省工资支付条例》第六十四条规定　本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准，应当按照下列原则确定：

（一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定

（二）双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行

（三）前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。

由此可见，目前江苏省对于加班工资计算基数确定的一般原则，首先用人单位和劳动者在劳动合同中关于对加班检点工资标准的约定。劳动合同中每月约定或者约定低于集体合同或本单位工作支付支付标准的，按集体合同或工资制度执行，如果没有什么约定都没有的，则按照劳动者前12个月的平均工资计算。

在江苏省内，《江苏省工资支付条例》规定的计算加班工资标准一般原则，存在次序的先后，第一就是尊重双方在劳动合同中对加班工资标准的约定，允许用人单位与劳动者约定一个低于双方劳动合同中的约定的月工资或实际月工资收入的标准来计算加班费，当然，因为受最低工资标准的限制，双方约定的计算加班工资的计算标准不得低于最低工资标准，低于最低工资标准的，则按最低工资标准来计算加班工资。

本案中，LX公司与邵某江在劳动合同中明确约定了加班费计算基数为当地月最低工资标准，符合《江苏省工资支付条例》第六十四条的规定，因此法院对双方约定的效力是认可的。

当然，如此约定是在江苏省范围内有效的，经过检索，我们发现国内各省市对加班工资计算基数是否允许用人单位与劳动者直接约定的规定是不一，除江苏外我们只看到安徽的规定与江苏基本一致，即支持双方约定加班工资计算基数，但不低于最低工资标准。其他省市除规定计算加班工资的基数不允许低于最低工资标准外，则不允许用人单位和劳动者直接约定加班工资计算基数，像北京、浙江、辽宁、湖南等省市均规定加班工资以劳动合同约定的本人工资为计算基数，而广东和天津则以正常工作所应得的工资作为计算加班工资的基数，山东则规定以上月实际工资为计算加班工资的基数，上海则是以劳动合同约定的本人对应岗位的工资为计算基数，但实际履行岗位工资与劳动合同约定的岗位工资不一致，以实际履行的岗位对应的工资为计算基数。

《江苏省工资支付条例》对适用的“工资”的范围是有明确的规定的，而且《劳动法》规定的计算加班工资的标准是劳动者的“工资”，因此我们认为《江苏省工资支付条例》允许用人单位与劳动者双方直接约定计算加班工资的基数低于本人劳动合同约定的月工资或者本人月实际收入的工资，与《劳动法》的规定是存在一定抵触的，与国内大部分省市的规定也存在明显的不一致，对保护劳动者的合法权益是不利的。

【律师建议】

对于用人单位来讲，在《江苏省工资支付条例》对可以约定加班工资计算基数的规定没有修改之前，为了降低支付的人力成本，可以在与劳动者订立的《劳动合同》中对加班工资的计算标准进行约定，只要不低于当地最低工资标准即可，如果不想在劳动合同中一个个单独进行约定，也可以在签订的集体劳动合同或单位制定的工资支付制度中加以约定。