方家
品评
于强伟律师是中国政法大学培养的民商法专业研究生，其在实务工作中有多年的股权管理经验，本书体系新颖，系统性强，将股权架构进行了系统的梳理和总结，揭示了股权架构的本源和主线，并列明了核心关注要点，结合大量案例为不同场景的股权处理进行了有针对性的分析和提示，具有实用性。故此，推荐给各位读者。——王涌（中国政法大学商法研究所所长、博士生导师）
于强伟•作品
王涌教授亲笔作序
杨光、景素奇、沈志群
张政、石强、唐彬、余晨
联丨袂丨推丨荐
★★★★★
全方位展示股权架构设计的应用场景
聚焦股权设计工作中应当关注的核心问题
提供全套专业的股权架构解决方案
24个核心板块x41个图表
46个实务案例X146个疑难要点
真正让股权可视化深度释解成为可能
下述我们摘录了下述样章及干货供您参阅
— 文丨于强伟 —
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曾经有一段时间，股权代持是不受法律保护的，但是自2011年最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三) 出台后，股权代持有了明确的法律依据。
股权代持的原因多种多样，比如有特殊身份的人（公务员、国企干部、军人、承担竞业限制义务的人等）、避免公司之间形式上的关联性、股东人数过多、规避法律的强制性规定等，实际出资人基于信任关系将其出资形成的股权交给代持人持有。现在，股权代持也在很多情况下用于大股东保持公司控制权的场景，如公司实施股权激励时，为了让员工享受到实际收益，但又不想让员工拥有该部分股权的表决权时，大股东可以将这些股权直接代持或者委托可控的人代持。在非上市公司尤其是有限公司中，股权代持是非常灵活的，适用的场景也非常多元化，只要双方协商一致，不违背法律的禁止性规定，在适用上是没有限制的。如果股东有意增强控制权，利用股权代持方式也是一种可行的选择。
不过应当注意的是，股权代持存在着一定的风险：
1. 实际股东的风险：按照最高院司法解释，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分时，如果处分行为符合善意取得的条件，实际股东将不能再行使股东权利，但可以要求名义股东赔偿损失。
2. 名义股东的风险：当实际股东未履行出资义务时，若债权人追索，则名义股东需要在承诺的出资范围内承担补缴出资的义务，而不能以其不是实际投资人为由拒绝承担责任。
3. 实际出资人难以确立股东身份的风险：虽然司法解释肯定了股权代持协议的效力，但是投资权益并不等同于股东权益，投资权益只能向名义股东（代持人）主张，而不能直接向公司主张，存在一定的局限性。根据公司法解释，必须经过公司半数以上股东同意，实际出资人方可向法院请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司股权变更登记。
4. 税务风险：股权代持的解除需要以股权转让的方式完成，此时，可能会涉及税务问题。从形式上看，双方之间进行的就是普通股权转让，税务机构一般不认可是为了解除代持关系而进行还原操作，可能会要求按照公允价值计算缴纳所得税。由此产生的税务风险需要双方事先约定清楚。
无论是IPO还是新三板挂牌，股权代持问题均是审核部门关注的重点，构成上市、挂牌的法律障碍。签署股权代持协议后，将会给被代持股份的权属以及被代持股份对应股东权利的行使带来不确定性，从而不符合《首发管理办法》、《股转系统业务规则》、《基本标准指引（试行）》关于“股权明晰”的要求。
监管机构对股权代持问题的审核关注点主要包括以下：
1. 历史沿革中历次股权代持形成的真实原因及合理性，代持关系是否真实。
2. 规范委托持股的过程是否真实、合法、有效，是否存在纠纷或潜在纠纷。
3. 目前公司股权权属是否清晰。
清理代持问题，解决难点在于对其形成原因、演变及解除过程（真实性、合法性、彻底性）的确认，确保不存在因此而发生的潜在纠纷。基于此，对股权代持进行核查及清理时可以从以下三个方面进行：
1. 摸清代持原因。详细披露股权代持发生的原因、股权代持形成和变动的过程以及股权代持确认的依据等。通过与名义股东和实际股东的面谈、对公司其他股东、董事、高级管理人员的访谈，详细了解股权代持的具体情况，比如股权代持发生的原因、是否签署过股权代持协议、股权对应出资额的缴付情况、所代持股权的变动情况、公司历史上的分红情况等等。要合法有效地将股权代持还原，就必须把股权代持的来龙去脉了解清楚，这是解决代持问题的基础。
2. 提出解决方案。股权代持清理的基本方式都是股权转让，即名义股东将所代持的股权无对价转让给实际股东或实际股东拟要转让的受让人，或者由实际股东将股权转让给名义股东或有关联的第三方，或者将股权转让给无关第三方等。除股权转让协议和工商变更外，还需要股权转让各方就股权代持的相关事宜予以再次书面确认，以避免日后发生股权纠纷。有的案例中由公司针对其设立以来的股权变动、委托持股关系演变等事项，由现全部股东和退出的原股东签署了《访谈记录》，并确认对所持公司股权形成及变动情况无异议，这种方法也是可以的，在效果上更加彻底。如科大国创（300520）采取的就是此种方法。
3. 由律师发表明确的意见。经过核查后，由律师确认股权代持的合法性，并就股权代持形成、变动和解除的合法性、有效性给出明确的结论性意见。根据《合同法》以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》的相关规定，如代持各方就股权代持的形成、变动及解除的意见均为真实意思表示且不存在《合同法》第五十二条关于合同无效的情形的，代持行为即为合法有效。
在签署股权代持协议时，应当注意以下问题：
1. 恰当选择主体，依法实施股权代持，避免股权代持协议的无效（遵守合同法第52条的规定）。主要包括两方面：
第一，主体不合规导致的无效，如政府官员、国企领导干部等特殊身份人员；
第二，内容不合规导致的无效，如外资为规避市场准入而实施的股权代持等。
2. 明确委托事项的权利行使规则。如果可行的话，尽量将股权中各项权能的行使规则都做详细的、可操作的约定，如表决权的行使与限制、股权收益转交的方式、股权转让的无条件配合等等，以降低股权代持期间的权利行使成本。
3. 重点设计违约责任条款。股权代持协议在本质上是一份契约，实际股东受到的是契约保护，与直接持股时的权利状态是有差别的，对实际股东而言意味着更大的违约风险。因此，在代持协议中需要约定明确的违约责任，以防范由于各种主客观因素导致的风险。
4. 公司代个人持股时，相比个人代个人持股稍显复杂，主要差别体现在税收环节。个人作为代持人时，只缴纳一次个人所得税；公司作为代持人时，如果未来只分红，税收效果与个人作为代持人是一样的：公司分红免税，分配给被代持人时缴纳个人所得税；如果未来转让股份，则要视转让价格而产生不同的税务负担：平价转让时无所得税问题，溢价转让时公司要缴纳企业所得税，分配给被代持人时还要缴纳个人所得税。因此，实践操作中应当根据需要确定不同类型的代持人，避免产生额外的纳税义务。
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北京拂尘龙科技发展有限公司（831426），实际控制人:王晋，孙亚新。公司的主营业务包括中央空调风道清洗服务、隧道除尘服务、特种清洗设备的研发和销售，其中风道清洗服务，作用范围一般包括城市大型楼宇建筑的中央空调通风系统以及地铁列车中央空调通风系统，作业方式主要是运用清洗设备开展清洗清洁，以及运用消毒杀菌设备喷酒杀菌试剂产品服务有较大的市场空间。
股转系统在审核后发函给公司，关于公司股权代持提出以下问题:
2008年2月，公司增资至1818万元，王晋应缴股款229.303万元（对应比例12.61％）通过其妻乔建瑶代付，王晋的直接持股比例为9.48％，通过其妻代持比例为12.61％；2008年7月，乔建瑶将其代持股份无偿转让给王音王晋直接持股比例恢复为22.09％。请公司补充说明并披露王晋通过其妻代持公司股权的原因以及是否履行相应的决策程序。孙亚新、王继武持有的部分权，系代王晋、曹玉兰、苏严持有；2014年1月，王晋、曹玉兰、孙亚新、苏严、王继武等人通过转让股权解除代持关系。请公司补充说明并披露孙亚新、王继武代王晋、曹玉兰、苏严持有公司股权的原因。请主办券商及律师对前述股权代持及股权代持解除的合理性、真实性、合法合规性、是否存在股权纠纷、是否符合“股权明晰，股票发行和转让行为合法合规”的挂牌条件进行核查并发表明确意见。
某律所经过调查核实之后，发表了法律意见，具体内容如下:
（1）王晋通过其妻代持公司股权的原因以及是否履行相应的决策程序根据本所律师会同海通证券对王晋及其妻乔建瑶的访谈，王晋通过其妻代持公司股权的原因是:因王晋增资用资金来源为夫妻共同共有的家庭资金，经与其妻乔建瑶协商，王晋以乔建瑶的名义参与了本次增资，形成王晋与乔建瑶之间的股权代持关系；后王晋考虑恢复其在有限公司工商登记的第一大股东地位，2008年7月，王晋与乔建瑶以股权转让的方式解除双方股权代持关系。就此事项，王晋与乔建瑶就双方代持关系出具了《股权代持情况说明》，书面确认:出资款由王晋实际支付，乔建瑶仅为在工商登记注册的名义股东，在王晋的授权下行使各项股东权利；双方之间的股权代持关系已于2008年7月解除，并完成了工商变更登记，双方不存在股权纠纷。
（2）孙亚新、王继武代王晋、曹玉兰、苏严持有公司股权的原因
2010年12月28日，有限公司召开股东会，同意股东孙宏伟将其持有的全部520.82万元货币出资额转让给孙亚新；免去孙宏伟的执行董事和法定代表人职务，并选举王晋担任执行董事和法定代表人。
同日，孙宏伟与孙亚新签署《出资转让协议书》，将其持有的520.82万元货币出资额转让给孙亚新。此次股权转让价格为1元/出资额。
孙亚新代持原因:根据本所律师会同海通证券对孙亚新、王晋、曹玉兰、苏严的访谈，孙亚新代王晋、曹玉兰、苏严持有公司股权行为的形成和解除原因为:2010年12月，就孙宏伟转让其持有有限公司全部股权并退出公司一事，由公司股东孙亚新代表公司其他股东与原公司股东孙宏伟进行股权转让的协商洽谈并达成一致意见，由孙亚新受让孙宏伟持有的有限公司全部股权，双方并签署股权转让协议。
由于孙亚新个人资金有限，无法向孙宏伟支付全部股权转让价款，孙亚新经与王晋、曹玉兰、苏严协商，由王晋、曹玉兰、苏严与孙亚新共同出资以孙亚新名义受让孙宏伟持有的有限公司全部股权（王晋、曹玉兰、孙亚新、苏严分别出资1，527，728.85元、1，527，72885元、1，527，728.85元、625，013.46元），因此王晋、曹玉兰、苏严与孙亚新之间形成股权代持关系；2014年1月，为规范公司股权架构，还原真实股权结构，王晋、曹玉兰、苏严与孙亚新协商，以股权转让的形式解除了相应的股权代持关系。
王继武代持原因:根据本所律师会同海通证券对孙亚新、王晋、曹玉兰、苏严、王继武的访谈，王继武代王晋、曹玉兰、苏严持有公司股权行为的形成和解除原因为:2010年12月，孙宏伟转让其持有有限公司全部股权并退出公司时，王继武亦与孙亚新、王晋、曹玉兰、苏严协商并达成一致意见，决定将其持有的有限公司全部股权（17.232万元出资额）转让给孙亚新、王晋、曹玉兰、苏严。
考虑到王继武当时担任公司销售总监，为保证公司开展业务的延续性和便利性，决定王继武仍登记为公司股东，由其代孙亚新、王晋、曹玉兰、苏严持有有限公司的股权，因此该笔股权转让未再办理工商变更登记手续；同时，该次股权转让价款17.232万元，已由孙亚新名义支付给王继武；2014年1月为规范公司股权结构，还原真实股权结构，王继武与孙亚新、王晋、曹玉兰、苏严之间解除了股权代持关系，王继武并根据孙亚新、王晋、曹玉兰、苏严的授意，将股权转让给汪世俊。
就上述事项，王晋、曹玉兰、孙亚新、苏严王继武出具《历史股权代持情况说明》，书面确认:自2010年12月至2014年1月，孙亚新仅为王晋、曹玉兰、苏严分别对应1，527，728.85元、1，527，728.85元、625，013.46元出资额的在工商登记注册的名义股东，其在王晋、曹玉兰、苏严的授权下，使三人对应出资额的各项股东权利，孙亚新本人表决权限于其所持有公司的533.28万元出资额（对应出资比例29.33％）。
王继武仅为王晋、曹玉兰、孙亚新、苏严分别对应,50，546.88元、50，546.88元、50，546.88元、20，679.37元出资额的名义股东，其在王晋、曹玉兰、孙亚新、苏严的授权下，行使四人对应出资额的各项股东权利，王继武本人无表决权；各方的股权代持关系已于2014年1月解除，并完成了工商变更登记，各方不存在股权纠纷。
（3）股权代持及股权代持解除的合理性、真实性、合法合规性、是否存在股权纠纷、是否符合“股权明晰，股票发行和转让行为合法合规”的挂牌条件。
根据本所律师会同海通证券对上述相关当事人的访谈，查阅相关转款凭证本所律师认为，上述各方代持关系的形成、变动以及最终的解除，均系各方真实的意思表示，合理、真实。
上述代持行为不存在《合同法》第52条规定的欺诈、胁迫及损害国家、社会公共利益或者第三人利益等情形，也不存在任何非法目的，股权代持及其解除行为合法、合规。
上述代持关系现均已解除，代持各方对股权代持的形成、解除和目前不存在股权纠纷均已确认，符合《业务规则》中“股权明晰，股票发行和转让行为合法合规”的挂牌条件。
2014年12月5日，该公司顺利挂牌。
【问题聚焦】
股权代持的形成原因多种多样，本案例中主要是由于资金问题、管理问题而在历史上形成股权代持。在实际认定代持效力时，只要不存在欺诈、胁迫及损害国家、社会公共利益或者第三人利益等情形，也不存在任何非法目的，股权代持就是合法有效的。
如果公司要上市或挂牌，股权代持就必须彻底清理。清理的基本方式就是股权转让和还原，确保过程合法、合规，由各相关当事方确认股权目前不存在争议。确认的方式也是多种多样，可以采用本人书面承诺、中介机构制作《访谈记录》并由本人签字、将确认文书进行公证等，核心目的是达到对目前股权状态清晰、无争议的认可。
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股权架构解决之道
于强伟 著
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