民法典担保法解释2020年12月(民法典担保制度解释16条解读)

民法典第419条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

根据民法典第393条第1项的规定，有主债权消灭，或者担保物权实现，或者债权人放弃担保物权，或者法律规定担保物权消灭的其他情形，抵押权消灭。那么如果没有发生上述情形，抵押权应当一直存续下去还是应当有一定的存续期间？这是本条文需要解决的问题。

诉讼时效期间可以中止、中断、延长，任由下去，诉讼时效产生的是抗辩权，不消灭债权，那么抵押权将一直存续，对抵押人（这在抵押人为第三人时尤为如此），抵押人的其他债权人，后顺位的抵押权人都不公平。主债权诉讼时效完成，主债权并不消灭，只不过成为不受法律强制保护的“自然债务”，义务人自愿履行的不受限制。主债权不消灭，抵押权也不消灭，一直对外公示登记状态，对于抵押人处分抵押财产，抵押人的其他债权人、后顺位抵押权人的权利都受到严重影响。

立法机关的考虑是什么呢？大致有以下几点理由：

1.之所以不延续担保法司法解释的规定，是因为主债权诉讼时效完成后，如果再给抵押权2年存续期间，则抵押人为第三人承担担保责任后，要向债务人追偿，而其债务此时已成自然债务，此时债务人依据诉讼时效制度享有抗辩权。如果允许物上保证人（第三人为抵押人）追偿，无异于强迫债务人履行自然债务，对债务人不公平。如果不允许物上保证人追偿，对物上保证人也不公平，因为物上保证人不是最终的债务人，它是替别人承担责任，而且承担了超过主债务人所应承担的责任，不符合担保的从属性。

2.之所以不规定主债权诉讼时效期间届满后抵押权消灭，是因为主债权诉讼时效期间届满，尽管债务人取得了拒绝履行义务的抗辩权，但是债权人的债权并不消灭。抵押权从属于所担保的债权，主债权不消灭，抵押权不消灭。如果主债权不消灭，而抵押权消灭，则与抵押权的从属性特征不符。如果抵押人在主债权诉讼时效期间届满后承担了担保责任，能否反悔要求债权人返还？按照上述观点，抵押权已消灭，抵押人已无义务承担担保责任，可以要求返还，但这又不符合诚实信用原则的要求。

尽管民法典规定抵押人在抵押期间可以转让抵押财产，一定程度上解决了主债权诉讼时效届满后抵押权仍存续、进而影响抵押财产转让的问题，但如果不规定抵押权因此消灭，抵押人也不请求涂销登记，抵押人的其他债权人、后顺位的抵押权人为利益计，可否代位请求涂销登记，或者起诉抵押权人判决其涂销登记，有待进一步实践。