担保法解释七条(担保法解释第七条的理解)

【裁判要旨】银行的分支机构作为专业性的金融机构，明知其未经总行书面授权，却为了使自己的借款得到清偿，仍对外提供担保，其行为存在明显过错，同时银行的营业执照内容也不能必然说明银行是否可以进行担保，而作为自然人的民事主体在银行办公场所办理接受担保的情况下，其相信银行下属支行可以提供借款担保符合一般常理，故其不存在明显过错。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民再358号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：吉书文，汉族，住太原市杏花岭区。

委托诉讼代理人：罗潜龙， 北京市国联律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）： 中国农业发展银行阳曲县支行。 住所地太原市阳曲县城新阳东街**号。

法定代表人：常水虎，该行行长。

委托诉讼代理人：张丽卿， 山西祝融万权律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹雨佳， 山西国晋律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）： 山西顺天制药有限公司。 住所地太原市阳曲县城南桥沟。

法定代表人：逯转林。

再审申请人吉书文与被申请人 中国农业发展银行阳曲县支行（以下简称阳曲支行）、 山西顺天制药有限公司（以下简称顺天公司）借款合同纠纷一案，山西省太原市中级人民法院作出（2015）并民初字第138号民事判决,阳曲支行提出上诉，山西省高级人民法院作出（2017）晋民终569号民事判决。 吉书文不服，向本院申请再审。 本院于2018年10月11日作出（2018）最高法民申3650号民事裁定，提审本案。 本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，吉书文及其委托诉讼代理人罗潜龙、阳曲支行的委托诉讼代理人张丽卿、尹雨佳到庭参加诉讼。 顺天公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。 现已审理终结。

吉书文依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项规定，申请再审请求：撤销山西省高级人民法院（2017）晋民终569号民事判决；改判阳曲支行对顺天公司所欠吉书文借款本金1050万元及利息承担连带赔偿责任，利息按同期银行贷款利率的四倍计算（从借款之日2013年12月6起至实际清偿之日止）；本案一审、二审案件受理费、鉴定费、再审诉讼费用由二被申请人共同承担。事实与理由：一、二审判决认定吉书文在借款担保事宜上有过错，阳曲支行只承担二分之一连带赔偿责任是根本错误的。１.吉书文作为一个普通的自然人民事主体，有理由相信阳曲支行这一国有政策性银行的县级支行有资格和能力对2000万元借款债务提供担保。担保书是在阳曲支行的办公场所，由时任支行行长张明辰签字并加盖支行印章，而且阳曲支行于借款当日（2013年12月6日）、2014年1月20日、21日先后三次为吉书文出具担保书及补充担保书。在此情况下，要求吉书文仍去审查阳曲支行是否得到了上级授权显然过高。西南政法大学司法鉴定中心于2018年6月7日作出《鉴定意见书》，证实2014年1月20日出具的担保书上所盖公章与同名样本印文系同一枚印章盖印形成，该证据作为新证据向本院申请再审。2．本案借款是顺天公司为倒贷偿还阳曲支行贷款，在张明辰撮合与斡旋下达成的，阳曲支行提供担保系为收回其贷款。3．张明辰被上级党委免职是阳曲支行内部的人事变动，吉书文并不知道该情况，张明辰亦未告知该事实。二、吉书文系普通的自然人民事主体，而阳曲支行系国有金融机构，双方的商事活动在政策及信息资源优势上不可比拟。如本案能改判，可以敦促银行妥善处理内部风险，完善相关风控机制，更好地服务于社会金融实践。三、虽然我国并非判例法国家，但山西省高级人民法院针对同一担保人、同一时期的类似案件竟作出两份截然不同的终审判决，而且陕西省高级人民法院和最高人民法院相关案例均认定债权人在担保行为中没有过错。

阳曲支行答辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持二审判决。理由如下：吉书文作为以借贷为常业的人，应该比一般自然人主体具有更高的注意义务。一、二审法院认定“债权人在借款担保事宜上存在过错”的事实是正确的，吉书文签订保证合同时未尽谨慎注意义务，存在重大过错，导致保证合同无效。1.借条的内容与四份担保书内容的口吻一致，不排除四份担保书与借条均是由一方打印好，另一方在上面直接盖章的可能性。2.在2014年1月20日出具《担保书》的第二天，即2014年1月21日再出具《担保补充书》不符合常理，而且《担保补充书》上没有张明辰签字。 山西警官高等专科学校司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》认定2014年1月20日《担保书》印章是虚假的。从高度盖然性判断，2014年1月21日《担保补充书》就是对前一天《担保书》虚假盖章内容再次真实确认，说明吉书文主观上不具有善意。3.2014年1月21日《担保补充书》左侧空白地方加盖一枚印章，违反常理；右侧还加盖一枚同样印章，且印章不在“ 中国农业发展银行阳曲县支行”名称正上方。 另外，《担保补充书》系先加盖印章再形成文字，即文字压印章上（一审时阳曲支行提出对印章与文字形成时间进行鉴定，一审法院未同意），可以说明吉书文在盖好章的空白纸上打印文字，亦可证明吉书文主观上不具有善意。 4.2014年1月21日《担保补充书》与2014年12月29日《担保书》两份担保书的内容是完全一致，时隔一年再出具同样的担保书，不符合常理。 吉书文在起诉状及一审开庭前，从未提及并出具《担保补充书》，而是在举证期限后逾期提供的，并且在2014年12月29日《担保书》中并未提及，说明吉书文也认为《担保补充书》存在缺陷与瑕疵。 再者，2014年12月29日《担保书》系最后一次作出的担保，按正常逻辑应以此次担保为准。 此次担保系张明辰不再担任阳曲支行行长情况下出具的，吉书文以本次担保没有原件为借口，推翻起诉时自认事实，致使法庭不再认可本次担保。 5.企业营业执照与企业工商信息具有对外公示作用。 阳曲支行营业执照经营范围有明确的规定，但没有担保业务； 企业工商信息显示，2014年4月17日，阳曲支行行长已变更，吉书文明知或应知张明辰于2014年4月17日后不再担任阳曲支行负责人，而张明辰于2014年12月29日仍以支行行长名义为吉书文出具担保书，说明吉书文未尽到审慎的注意义务。 6.《中华人民共和国担保法》规定只有得到企业法人授权，分支机构才能提供担保，吉书文应当知道分支机构保证必须有书面授权。 在吉书文未尽到对阳曲支行资格的审查义务，且在担保手续不完善的情况下，吉书文并未督促阳曲支行予以补正就接受担保，因此其对保证行为无效结果具有明显过错，二审判决阳曲支行就顺天公司不能清偿部分承担二分之一赔偿责任是正确的。 二、2014年1月21日《担保补充书》上印章虽然是真实的，但印章真实不必然证明协议内容真实。 协议形成行为与印章加盖行为具有相对独立性，印章真实一般可推定合意形成行为真实，但在有证据否定或怀疑合意形成行为真实性的情况下，则不能根据印章的真实性直接推定协议的真实性。 2014年1月21日《担保补充书》系在盖好章的空白纸上打印文字形成的，其本身存在瑕疵，不能单独作为认定阳曲支行承担全部赔偿责任的依据。 三、吉书文提供的西南政法大学司法鉴定中心于2018年6月7日作出的《鉴定意见书》系其自行委托鉴定机构作出的鉴定结论，不应具有法律效力。 四、我国是成文法国家，判例不能作为审理案件的法定依据。 本案担保在行为形成过程、担保次数、印章真实性等方面错综复杂，不能武断地将相类似案例的判决结果作为本案的参考依据。 阳曲支行亦提供判决其承担二分之一的赔偿责任的相关案例。

吉书文向一审法院起诉请求：判令顺天公司归还借吉书文人民币1050万元整，并支付借款约定利息“按同期银行贷款利率的四倍计算”（从2013年12月6日开始到本案执行完毕止）；阳曲支行对上述债务承担连带责任；本案诉讼费、保全费、执行费由二被申请人共同承担。

一审法院审理查明：2013年12月6日，顺天公司向吉书文借款，并签有借条，内容为“我公司因业务发展，借到吉书文人民币现金2000万元整；借款人指定将该借款转入我公司在 中国农业发展银行阳曲县支行的开户账户中。 借款人承诺借款期为15天即2013年12月6日至12月20日。 还款时仍以现金转入出借人中信银行账户； 如借款逾期，借款人承诺向出借人支付同期银行贷款利率的四倍利息，利息从借款之日开始计算。 借款人的全体股东对上述借款承担连带责任担保。 ”并盖有顺天公司的公章。 同日顺天公司出具收据一份，内容为“今收到吉书文两千万元整”。 同日吉书文中信银行账户向顺天公司的在银行阳曲支行的账户上转入2000万元。 后顺天公司向吉书文还款950万元。 2014年1月21日阳曲支行出具《担保补充书》，内容为： “为使我行业务能顺利开展，我行贷款户山西顺天公司有限公司因倒贷于2013年12月6日向吉书文借款2000万元，我行对该借款出具了担保书。 本担保补充书是我行于2014年1月20日出具的《担保书》的补充，即我行为借款人山西顺天公司有限公司因倒贷未偿还吉书文1050万元整的借款本息等提供连带责任担保，担保期限为两年（2014年1月20日至2016年1月19日）； 特此补充。 ”

另查明，吉书文提供的2014年1月20的签名为阳曲支行的行长张明辰的《担保书》载明“我行贷款户山西顺天公司有限公司因业务发展需要，于2013年12月6日，向吉书文借款贰仟万元（2000万元），担保人指定将该借款转入山西顺天公司有限公司在我行开设的账户中；之后山西顺天公司有限公司于2014年1月8日偿还450万元、1月9日偿还100万元、1月20日偿还350万元，还欠1050万元未还；我行同意对山西顺天公司有限公司未还吉书文的该1050万元借款承担连带责任担保，担保期限为一年（即2014年1月20日到2015年1月20日）”。经法庭确认该担保书所盖公章“ 中国农业发展银行阳曲县支行”并非阳曲支行的，但上的签名“张明辰”系该本人所签。 吉书文还提供了2014年12月29日的阳曲支行的《担保书》一份，但该《担保书》未提供原件，不予确认。 本案的鉴定费用为43500元。

一审法院认为，吉书文与顺天公司的借款协议不违反国家强制性法律法规，合法有效。顺天公司向吉书文借款，吉书文依约将款出借给顺天公司，后顺天公司未依约还清全部款项，顺天公司应当向吉书文偿还借款及利息，关于利息部分依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”一审法院确认本案的利息按年利率24%计算。 阳曲支行作为银行的分支机构，没有权利对外进行担保，故本案中的担保无效。 阳曲支行称其作为银行的支行没有权利进行担保，且涉及本案的当时的该行行长张明辰后已被该单位开除，担保不合法且不真实，故其不应承担任何担保责任的辩解意见，因阳曲支行虽没有权利进行对外担保，但在本案中的2014年1月21日的《担保补充书》上加盖了该支行的公章，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条： “主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任； 债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。 ”第十一条： “法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 ”的规定，在阳曲支行的行长盖章之后就应根据法律规定承担相应的民事责任，在阳曲支行未提供充分的证据证实债权人有过错的情况下，不能免除自己的担保责任。 警专司鉴（2016）文鉴字第167号《中心文件检验意见书》： 结论2014年1月20日的《担保书》上的公章与提供比对的检材不一致，因1.该2014年1月20日《担保书》上的张明辰的签名是真实的； 2.2014年1月21日《担保补充书》的公章鉴定是真实的； 故2014年1月20日的《担保书》上的公章鉴定不真实，不影响2014年1月21日的《担保补充书》的效力。 故对阳曲支行的该辩解意见不予采纳。 阳曲支行应对顺天公司的债务应按约承担连带保证责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条、第十一条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、顺天公司自本判决生效之日起十日内给付吉书文本金1050万元及利息（以1050万元为基数，从2013年12月16日起利息按每年24%计算至本判决生效之日止）。 二、阳曲支行对上述借款本金及利息承担连带还款责任。 三、阳曲支行在承担保证责任之后，有权向顺天公司追偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费84800元及保全费5000元，由顺天公司负担； 鉴定费43500元由顺天公司负担21750元，由阳曲支行负担21750元。

阳曲支行不服一审判决，上诉请求：1.一审法院认定没有证据证实吉书文存在过错的事实是错误的，且一审判决内容已超过吉书文的诉讼请求。2.保证合同无效后，即使阳曲支行主观上亦存在过错，最多承担不超过顺天公司不能清偿部分二分之一的责任，并非不能清偿部分的全部责任。3.一审法院认定利息适用法律错误，利息应当按照借条约定的同期贷款利率的四倍计算，而并非以固定年利率24%计算。

二审法院对一审查明的事实予以确认。

二审法院认为，本案二审争议焦点为：一、阳曲支行是否应对顺天公司给付吉书文本金1050万元及利息不能清偿部分承担二分之一连带还款责任的问题。二、本案利息计算问题。 关于第一个焦点问题 ，吉书文与顺天公司的借款协议合法有效。吉书文依约向顺天公司发放贷款后，顺天公司未能依约还款，其行为构成违约，应依法向吉书文承担还本付息的民事责任。吉书文作为具有完全民事行为能力的债权人，在阳曲支行担保高达2000万元的情况下，理应在阳曲支行担保资格及能力的审查方面尽到注意及审慎的义务，但其在未对阳曲支行是否具有法人书面授权进行审查，就同意阳曲支行为借款进行担保，且在明知阳曲支行行长张明辰于2014年4月1日被中共农业发展银行山西省分行营业部党委免去阳曲支行行长职务的情况下，仍于2014年12月29日让张明辰为其提供担保并签字盖章，其在借款担保事宜上存在过错；阳曲支行作为专业性的金融机构，对其在未经法人书面授权情况下提供保证无效的事实是明知的，但其仍对借款进行担保，其在借款担保事宜上存在明显过错。 依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条关于“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。 债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，一审法院判决阳曲支行对1050万元及利息承担连带还款责任不妥，应予纠正。 关于利息计算问题 ，虽《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 ”但该规定是从2015年9月1日起施行的，而本案2015年9月1日前即进入诉讼程序，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的通知第三项的规定，本案属《规定》施行后尚未审结的案件，适用规定施行以前的司法解释进行审理。 故本案利息的计算应按借条约定的 中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，一审法院认定计算利息的依据不当，应予纠正。 依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持山西省太原市中级人民法院（2015）并民初字第138号民事判决第三项即阳曲支行在承担保证责任之后，有权向顺天公司追偿； 二、变更山西省太原市中级人民法院（2015）并民初字第138号民事判决第一项即由顺天公司自本判决生效之日起十日内给付吉书文本金1050万元及利息（以1050万元为基数，从2013年12月16日起利息按每年24%计算至本判决生效之日止）为顺天公司自本判决生效之日起十日内给付吉书文本金1050万元及利息（以1050万元计算，从2013年12月16日起利息 中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至本判决生效之日止）； 三、变更山西省太原市中级人民法院（2015）并民初字第138号民事判决第二项即由阳曲支行对上述借款本金及利息承担连带还款责任为阳曲支行对顺天公司给付吉书文本金1050万元及利息（以1050万元计算，从2013年12月16日起利息按 中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至本判决生效之日止）不能清偿部分承担二分之一连带还款责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、保全费、鉴定费按一审判决执行。 二审案件受理费84800元，由阳曲支行负担42400元，由顺天公司负担42400元。

再审中，吉书文提交新证据一份，即西南政法大学司法鉴定中心于2018年6月7日作出的《鉴定意见书》，内容为：2014年1月20日担保书上的“ 中国农业发展银行阳曲县支行”红色印文与2014年1月21日担保书上的“ 中国农业发展银行阳曲县支行”红色印文应为同一枚印章盖印形成。 阳曲支行质证称，该鉴定是在二审结束后吉书文自己启动的，对鉴定真实性、合法性不认可。

阳曲支行提交新证据三组。第一组新证据，即5份法院裁判文书及2份执行裁定书，上述5份裁判文书是通过诉讼认定吉书文涉及民间借贷的部分案件，欲证明吉书文常年从事放贷业务，以获得高额收益，比普通民事主体具有更高的谨慎注意义务；第二组新证据，即律师催告函及快递单、申请书，欲证明吉书文拖延执行，以此取得更多利息，说明其主观上非善意；第三组新证据，即山西省太原市中级人民法院（2015）并民初字第175号民事判决书，欲证明在签订合同时张明辰有理由相信顺天公司有偿还能力，造成吉书文损失的根本原因是顺天公司的过错，与阳曲支行没有必然因果关系，同时阳曲支行在倒贷过程中并没有获利。吉书文质证称，第一组新证据不能证明吉书文比一般的自然人主体更高的专业知识；第二组证据证明情况不属实，吉书文不存在拖延，其曾向法院申请强制执行；第三组证据能证明对方倒贷成功了，阳曲支行已实际获得利益。

本院对以上证据认定如下：吉书文提交的西南政法大学司法鉴定中心作出的《鉴定意见书》，因系其二审程序结束后自行委托鉴定机构作出的鉴定意见，且阳曲支行对其真实性提出异议，本院不予采信；对于阳曲支行提交的第一组、第二组新证据，吉书文对真实性不持异议，本院予以确认,对其证明力结合其他证据综合评价认定。对于阳曲支行提交的第三组新证据，因该证据在原审庭审结束前已经存在，且不存在因客观原因不能提供的情形，形式上不属于新证据，且与本案认定基本事实没有必然联系，本院不予采信。

本院对原审判决认定的基本事实予以确认。

本院再审认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案再审争议焦点为：吉书文对案涉借款担保无效是否存在过错。

首先，吉书文与顺天公司的借款协议不违反国家强制性法律法规，合法有效。阳曲支行作为分支机构在未取得中国农业发展银行总行书面授权的情况下，向吉书文出具担保书，该担保应认定为无效。阳曲支行作为专业性的金融机构，明知其未经中国农业发展银行总行书面授权，为了使自己的借款得到清偿，仍对外提供担保，其行为存在明显过错。

其次，吉书文作为自然人民事主体，在张明辰时任阳曲支行行长，且在银行办公场所办理担保的情况下，其相信阳曲支行可以提供案涉借款担保符合一般常理。阳曲支行提交的第一组、第二组新证据只能证实吉书文参与了多起民间借贷诉讼，而这些诉讼中均无涉及银行分支机构担保的事实，又系在本案借贷发生之后进行的诉讼，不能以此推断吉书文对本案担保无效存在过错。阳曲支行主张从借条内容、担保书形式及出具担保书存在不合常理的情形以及企业营业执照对外公示作用等方面能说明吉书文签订保证合同时存在重大过错，因吉书文对借条及担保书的出具过程等作了较为合理的解释，银行营业执照内容不能必然说明银行是否可以进行担保等，该主张本院不予支持。阳曲支行还主张2014年1月21日《担保补充书》系在盖好章的空白纸上打印文字形成的，但并未提供证据予以证明，亦不能成立。因此，现有证据不能证实吉书文对案涉借款担保无效存在过错，二审判决认定吉书文对借款担保无效存在过错不当，本院予以纠正。

最后，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”的规定，本案中，阳曲支行应对本案顺天公司借款未还本金及利息承担连带赔偿责任，即应对1050万元及利息承担连带赔偿责任。二审判决认定阳曲支行承担的二分之一连带赔偿责任有误，本院予以纠正。另，吉书文申请再审时主张利息计算从2013年12月6日起至实际清偿之日止，在再审开庭审理中明确放弃利息至实际清偿之日止的主张，并同意按一、二审判决认定时间起止日计算利息。

综上所述，一审判决适用法律正确，应予以维持，二审判决适用法律存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《中华人民共和国担保法》第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，判决如下：

一、撤销山西省高级人民法院（2017）晋民终569号民事判决;

二、维持山西省太原市中级人民法院（2015）并民初字第138号民事判决。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费84800元及保全费5000元，由顺天公司负担；鉴定费43500元由顺天公司负担21750元，由阳曲支行负担21750元。二审案件受理费84800元，由阳曲支行负担42400元，由顺天公司负担42400元。

本判决为终审判决。

审 判 长 刘慧卓

审 判 员 杨立初

审 判 员 刘京川

二〇一八年十二月二十三日

书 记 员 武 迪