三、解聘高管的实务操作建议
如前所述，基于公司高管具有的双重身份与有别于普通劳动者的特殊利益属性，适用法律法规（公司法或劳动法）不同，请求权基础也不同，其被免职后产生的法律后果也不尽相同。当前的主流学术观点及司法实践均显明，公司高管仍普遍被理论界与裁审部门认为系劳动法意义上的劳动者，公司基于劳动法法律法规所享有的劳动关系解除权与其基于公司法享有的高管解聘权虽有牵连，但并不冲突。董事会通过决议解除已与公司建立劳动关系的高管职务应视为对其岗位的变更，并不必然导致劳动关系的解除。而高管因属于劳动法意义上的劳动者，对其行使解聘权亦应当符合劳动法的相关规定。
1、公司解雇高级管理人员的法律风险
公司在于高级管理人员发生争议纠纷时，高级管理人员往往要求确认公司与其解除劳动关系的行为系违法解除。此时因高管薪酬待遇整体较高，公司往往面临支付高额经济赔偿金的法律风险。而一旦高级管理人员请求恢复劳动关系、继续履行劳动合同，公司除需要补发争议期间应发未发工资差额，还会面临重新为高管恢复原职或者依法安置其他工作岗位的实际问题。由于高管和高级技术人员的岗位具有更强的不可替代性和稀缺性，同一岗位同一职务往往只需要少量人员，这就导致了一旦员工从该岗位离职，用人单位会第一时间招聘合格者填补空缺；一旦空缺已有员工在岗，原岗位员工即使是因为用人单位违法解除离职的，其要求返岗继续履行合同也会出现履行上的客观障碍。[1]且绝大多数情形下，因双方长期存在争议，彼此已经丧失信任基础，即便原工作岗位仍然虚位以待，公司也不会再同意让高管官复原职。
以高管要求补发争议期间工资差额这一主张为例。笔者经调研北京地区的相关案例，到底应按照劳动者原工资标准补发工资、还是应考量系争期间劳动者未提供实际劳动、不宜按照原工资标准补发工资，同一地区的不同裁审部门即存在不同的裁审观点：
如，（2019）京03民终15370号、（2019）京02民终463号、（2018）京03民终9985号、（2018）京02民终4041号、（2017）京03民终11330号、（2016）京03民终7898号、（2015）三中民终字第12224号、（2015）西民初字第28194号民事判决书等均支持按照原工资标准补发工资。
而（2018）京02民终2806号、（2017）京02民终8538号、（2017）京02民终10257号、（2016）京0102民初26708号、（2016）京0102民初1336号、（2015）西民初字第34261号、（2015）东民初字第19770号、（2015）大民初字第17793号民事判决书均支持按照社平工资、或者由法院酌定补发劳动者在争议期间的工资差额，原因在于劳动者在争议期间并未实际提供劳动，故不宜按照原工资标准补发工资。
在高管普遍薪酬较高、争议周期较长的情形下，如一旦裁审部门支持按照原工资标准补发工资，则公司将承担巨大的经济负担。
2、操作流程及注意事项
如何相对安全地解雇高管，是企业普遍头疼的问题。基于当下观点各异的裁审口径与实务经验，笔者提出如下建议，以尽可能地降低违法解雇高管的法律风险：
第一步：在高管入职时与其签订劳动合同，在劳动合同中明确约定基本工资及因担任特殊高等职务而产生的岗位工资，并明确约定薪随岗变的原则。随后，由董事会作出聘任决议，任命高管担任相应的高等职务，享受特殊的职级工资。
第二步：通过合法有效的董事会决议，免除公司高管的职务。该董事会决议应不违反法律、行政法规的规定，并应当符合《公司法》上的程序要件。
第三步，调整公司高管的工作岗位，同时根据新岗位的薪酬标准降低高管的劳动报酬。
工作岗位的调整系用人单位依法行使用工自主权的行为，法律法规对免除高管职务后应将其调整为何种岗位并未进行强制性规定，实践中通常只需符合合理性原则即可。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第22条则对此问题给出了参考标准：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律法规的情形。
值得注意的是，劳动合同法虽然对于在原工资待遇不变的情形下调整劳动者的工作岗位没有强制干预，但降低高管的劳动报酬却属于变更劳动合同必备条款的行为，用人单位必须与劳动者协商一致，否则将面临违法调薪、甚至导致后续解除劳动关系行为违法的风险。实践中，如用人单位在劳动合同中事前明确单位实行“薪随岗变”的原则和制度，并已取得劳动者的有效确认，则通常可以有效降低该法律风险。但是，即便是在单位已经明确该原则的前提下，调整薪酬待遇亦应具有充分的合理性，不可任意大幅降低原工资标准。如，在（2019）辽02民终8667号民事判决书中，大连市中院认为，公司未与被免职高管协商一致，大幅降低该高管的薪酬（降薪幅度达65%），不属于合法调薪。
第四步：在依法调岗并降低高管工资报酬后，公司可依据劳动合同法的相关规定，与高管依法解除劳动关系。调岗降薪的优点在于，即便公司在与高管解除劳动合同的过程中存在违法行为，构成违法解除，但因高管的工资报酬已经被依法降低并已远离关键岗位，后续可能造成的不利影响（如高管请求支付违法解除劳动关系赔偿金、补发争议期间工资等）会大大降低。
四、结论与延伸
作为社会法的劳动法，体现着国家对私人领域的强制性干预。国家通过“倾斜立法”、“保护弱者”来强制介入用人单位和劳动者，[2]进而将利益天平倾向劳动者一方。[3]然而，公司高管作为劳动法意义上的特殊群体，并不当然具有普通劳动者的“弱者”地位。如果法律无差别地对公司高管也进行“倾斜保护”，则客观而言，很有可能违背劳动法的立法目的，致使实质正义无法实现。
一种长期以来呼声较高的观点是，《劳动合同法》调整范围应作“去强”与“扶弱”两方面处理。其中，“去强”又有“绝对”与“相对”之分，雇主是强势主体的，叫“绝对去强”，意在将雇主排除出劳动法的保护范围；“相对去强”则从反方向讨论不把强势劳动者作为劳动法重点保护对象。[4]故可以从国家层面进行社会分层立法，针对公司高管设定特殊的法律规则。
1、 明确界定公司法与劳动法意义上“高管”的范围，即明确区分哪一类高管应当适用劳动法保护，哪一类高管应当豁免适用劳动法的保护，或者适用其他特殊法律规则。如，由于董事会的决议不应轻易被推翻，有关解除职务的决定往往难以撤销，而且，经理等高管的位置非常重要，且职数极为稀少和固定，当董事会解除高管的职务后，要恢复其职务在实务操作上也几无可能。因此，在法律上，高管被面之后难以要求恢复其职务。这一做法被美国和德国立法所采纳。[5]
在美国，董事会可以随时解雇公司高级职员，尽管高级职员的劳动合同（employment contract）依然有效——董事会有权力解雇高级职员，相应地，高级职员有权起诉公司要求赔偿，但不可要求公司实际履行，即为其复职。[6]
在德国，法律对高管也作出了特别重要的规定。如在劳动法的核心立法——《不当解雇保护法》（Protection Against Unfair Dismissal Act）（2001年）中规定，第一章（主要是解雇的正当事由）不适用于下列人员：（1）在法人机构中，依法可以代表该法人的机构的成员。（2）在合伙中，法律、章程或章程细则规定的有权代表该合伙的人。这类主体事实上并不符合“雇员”的定义，难以作为雇员受到保护。该法第一章部分规定也不适用于管理董事（managing directors）、企业内部机构的主管（directors of establishments）以及类似的拥有独立的雇佣或解雇雇员权力的管理雇员（managerial employees），这些人员如被解雇不得主张保留工作，但可以请求支付离职补偿（severance pay）。[7]
2、 重新考量高管劳动争议案件是否适用仲裁前置程序规则。目前我国劳动争议案件实行仲裁前置的法定程序，但是，高管劳动争议案件往往涉及股票、期权激励、特殊待遇争议、离任审计事项等不仅涉诉金额高、且法律关系上存在大量与公司法交叉的争议事由。实务中，为避免这类案件在一审程序中因未经仲裁前置程序而被驳回起诉，代理人往往需要先去劳动争议仲裁机构立案，取得仲裁委出具的《不予受理通知书》，再去法院进行立案，这一做法不仅使得案件在程序上效率低下，且易造成司法资源的浪费。进一步明确直接由人民法院受理的案件类型，有利于兼顾效率和公平。
3、 在劳动争议案件举证责任分配的一般处理规则中，进一步强化公司高管的举证责任。我国现在的劳动争议案件在一定情形下适用举证责任倒置规则，然而，实行举证责任倒置的必备条件之一即确有必要保护受害人的利益[8]。在高管的劳动争议案件中，高管并非当然具有绝对弱势地位，其与公司的举证能力往往旗鼓相当，甚至可以利用职务便利使自己的举证能力更胜一筹。因此，有必要结合案件事实判断具体证明事项，以重新分配高管劳动争议案件的举证责任，衡平公司与高管的程序正义。
《劳动合同法》已迈入实施以来的第12个年头，遗憾的是，无论是2012年的修订、抑或是刚刚通过的《九民纪要》，均并未对高管的公司法与劳动法适用问题做出正面回应。随着社会交易方式的多元化、公司高管劳动争议类型的复杂化和高管案件数量的逐步上升，进一步做好公司法与劳动法对高管这一特殊群体劳动争议纠纷适用规则的界定与衔接，应当是法律人未来的重要研究领域之一。
[1] 参见北京市海淀区人民法院：《海淀法院发布劳动争议审判情况白皮书（2015）：高管和高级技术人员涉诉情形分析》，2015年10月28日，https://www.jianshu.com/p/7cd6ca1cf566.最后访问日期：2020年3月23日。
[2] 参加唐政秋、李健：《社会法范畴和体系探究——以社会法立法为视角[J]》，载于《当代法学》，2008，(02):17-22.
[3] 参加蔡小涵：《从证明视角观高管适用劳动法之困局——以二倍工资案为例》，第6页。
[4] 参见董保华，邱婕：《劳动合同法的适用范围应作去强扶弱的调整[J]》，载于《中国劳动》，2006，(9):22-25.
[5] 参见谢增毅：《公司高管的劳动者身份判定及法律规则》，载于《法学》，2016年第7期，第99页。
[6] Steven L. Emanuel, Corporations (4th Edition), Aspen Law & Business, 2002, p. 54.
[7] See § 14, Protection Against Unfair Dismissal Act (2001).
[8] 参见王利明：《举证责任倒置研究之三：举证责任倒置应具备的条件》，中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2002/12/id/29033.shtml.最后访问日期：2020年3月23日。
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