行为人和代理人是什么意思(行为人代理人相对人)

我国关于无权代理立法存在瑕疵，狭义无权代理制度的法律规定仍然过于简单宽泛人和，导致实务应用中存在一些问题，法律规定行为人在实施无权代理行为后对第三人承担民事责任，但是对于该责任的性质、内容、赔偿范围均没有进一步的规定，导致了司法实践中法意思官在判决时由于缺乏法律条文的依据而出现“同案不同判”的现象，有损司法公信力，本文拟采用比较分析法的方法对无权代理进行简要分析。

　　一、关于无权代理的实务争议

　　在刘涛、刘礼龙等房屋买卖合同纠纷一案中【(2021)湘01民终7509号】中，刘礼龙以陈平南名义将陈平南所有的房屋对外转让给刘涛，事先未取得陈平南的书面授权，事后也未取得陈平南的追认，其转让房屋的行为构成无权代理，应当承担相应的责任。但是，对于无权代理人应当承担责任的性质却产生了争议。一审法院判令无权代理人承担违约责任，而二审法院则判令当事人按照各自过错承担缔约过失责任，刘礼龙的无权代理行为是导致本案合同未能生效的主要原因，刘礼龙应当承担主要过错责任，刘涛作为买受人，未审查陈平南是否对刘礼龙有书面授权，应承担审查不严的过错责任。

　　本案中一审和二审法院关于无权代理责任承担存在不同的观点，笔者以“无权代理”为关键词查询到很多案例均存在类似情形，即不同法院对于无权代理承担责任情形下，无权代理人应承担违约责任还是缔约过失责任存在意见分歧。

　　二、关于无权代理的相关法律规定

　　根据《民法典》第一百七十一条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”

　　三、无权代理责任理论依据

　　（一）目前学术界主要核心观点

　　1. 契约当事人说

　　该说由德国法学家普赫塔(Puchta)所主张，它承袭了古代罗马法的原理，认为无权代理人在合同对本人不发生效力时，成为契约的当事人，受到契约权利义务的约束，对第三人承担契约责任。此学说在十七世纪德国普通法时代流行，它承认了关于契约的直接代理制度是一种习惯法，确立了关于无权代理人的一般制度，在历史上对于无权代理人责任的发展起到了一定的积极作用。它着重关注了代理人与第三人之间的接触关系，使无权代理人可以承担履行义务或者赔偿责任，在确定责任方面体现了相对公平。

　　2. 侵权责任说

　　该学说的代表人物为德国法学家萨维尼(Savigny)和巴赫(Buchka)，他们创造性的突破了罗马法的思想，确立了近代代理观念。侵权责任说主张无权代理人对于善意第三人所为的无权代理行为属于侵权行为，因此代理人应当承担侵权损害赔偿责任。在无权代理的情况下是什么，第三人的意思是与本人建立契约关系，因此在无权代理人与第三人之间确立契约责任是不恰当的。然而，由于代理人的无权代理行为给第三人造成了损失，那么可以适用关于恶意与过失的契约外责任，即确定代理人对于善意第三人所为的无权代理行为属于侵权行为，应当负有基于侵权行为的损害赔偿责任。

　　3. 缔约过失说

　　其代表人物为德国缔约过失理论创始人耶林(hering)。该说主张无权代理人在订立契约时，应当尽到注意其有无代理权以及能否得到本人追认的义务，如果疏于注意而导致了代理关系不成立，则应当承担缔约过失责任。缔约过失责任的基础是诚实信用原则，当事人为缔结合同而从事磋商之际，因为一方当事人未尽必要注意而致使对方当事人受到损害的，就违反了先合同义务，构成缔约上过失责任。我国学者王利明教授也采此观点，他认为，无权代理人在从事民事行为过程中一般都有过失，其知道或者应当知道无代理权的事实而依然以本人名义从事代理行为，同时在此过程中违背了诚实信用原则所产生的附随义务而给第三人造成了损失，且合同被宣告无效是由无权代理人在订约过程行为人中造成的，因此狭义无权代理人应当承担缔约过失责任。

　行为人　（二）从比较法视角看无权代理责任

　　1. ; 德国

　　在《德国民法典》的规定中，根据无权代理人的主观状态，就其是否知道代理权有瑕疵而区分了不同的责任以及不同的赔偿范围，并且在无权代理人知道其无代理权时，第三人有选择无权代理人承担何种责任的权利。

　　《德国民法典》第179条第一款4规定了代理人知道其无代理权时，法律赋予了第三人以选择权，即他可以选择要求无权代理人向其为履行，也可以选择行使损害赔偿请求权，代理人的赔偿范围应当是由于合同不履行所产生的损相对人害，即第三人因行为有效而可以取得的积极利益。当代理人不知代理权欠缺时，此时代理人的责任纯属信赖责任，向第三人赔偿的为消极利益，即信赖利益损失。如果第三人知道或者应当知道代理权欠缺的事实，则代理人不承担无权代理责任。

　　2.日本

　　日本的民事立法中关于无权代理人责任的规定中同样赋予了第三人以选择无是什么权代理人承担何种责任的权利，但是与德国的规定不同的是，它并没有区分代理人的主观状态而区分赔偿范围。

　　《日本民法典》第1代理人17条第一款70规相对人定了狭义无权代理人的责任。当第三人选择代理人负履行责任，代理人即应当承担如同其自身与第三人成立法律行为时同样的责任。当第三人选择人和代理人承担损害赔偿的责任，无论代理人对无权代理的事实是否知悉，都应当承担由于行为无效而给第三人造成的积极利益的赔偿。即对于第三人由于行为性质而无法选择履行的情况下，无权代理人必须承担的赔偿范围应当与行为得到履行时第三人能够获利的范围相同。

　　3.瑞士

　　瑞士民事法律中规定无权代理人仅承担损害赔偿责任，但是法律根据无权代理人的主观状态是否存在过失，而分别要求代理人承担责任的赔偿范围有所不同。

　　《瑞士债法典》在其第39条72第一款和第二款中分别规定了无权代理人无过失与存在过失时应当承担的责任范围。当无权代理人责任成立时，善意无过失的代理人应当承担由于合同不能成立而造成的一切损失，即消极利益的损害赔偿责任。然而，如意思果无权代理人存在重大过失的，则法官可以依据行为公平原则，要求其承担“其他损失的损害赔偿责任”，即为增加其所负担的赔偿，承担积极利益的损害赔偿责任。

　　四、小结

　　综上分析可知，关于无权代理责任承担存在学理上的分歧，各个国家的规定均不统一，为解决司法实践中裁判不统一的情形，我们认为应该分情形认定无权代理的责任承担。

　　如无权代理人代理人明知没有代理权仍签订合同，主观存在恶意和重大过错，事后未经被代理人追认，且第三人为善意时，代理人应按照代理合同约定的违约条款承担违约责任，以维护社会交易秩序的稳定，无权代理人应对其违反诚实信用原则的行为承担不利后果。若此种情形下代理人承担缔约过失责任，则第三人需证明代理人存在行为过错，且赔偿范围仅限于信赖利益损失，不利于维护第三人的合法权益。

　　如无权代理人不知无代理权情形或者第三人明知或应知代理人无代理权而交易，则代理人和第三人应根据各自过程承担缔约过失责任，以体现按过错大小承担责任的原则，维护法律的公平正义。