在商标保护法律实践中，不少企业常常会碰到这样的情况：一些市场主体在企业名称中使用了与自己持有的注册商标（下文称在先商标或商标权）相同或近似的文字作为企业字号，有的在商品（服务）上突出使用导致相关公众混淆误认，有的虽然没有突出使用但也不同程度地造成了市场混淆，给持有在先商标的企业在产品营销和品牌推广方面带来障碍。与普通的商标侵权纠纷相比，此类案件由于涉及经行政机关核准注册的企业名称，面临企业名称与商标权冲突，在法律规范基础、侵权情节判定、法律适用选择、价值冲突判断、法律责任承担方式等方面体现出一定程度的复杂性。面对此类问题，如何判断是否侵权？依据什么法律规范及如何有效维权？本文试依据现有法律规范，结合相关判例，对此类权利冲突进行分析探究。

一、侵权行为的类型和特征

企业名称是识别和区分不同市场主体的标志。依据《企业名称登记管理规定》《企业名称登记管理实施办法》，企业名称通常依次由行政区划、字号、行业、组织形式组成，其中“字号”是区别企业名称的主要标志。

2002年颁布的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标法解释》）第一条列举了原《商标法》第五十二条第（五）项，也即新《商标法》第五十七条第（七）项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”具体行为，其中第（一）项为“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”。

2013年新修订的《商标法》第五十八条规定，“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”

根据上述规定，企业名称侵害在先商标的行为通常可能构成侵害商标权和不正当竞争两种类型侵权行为，这两种侵权行为各有特征：

1.侵害商标权行为主要特征

《商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；”这两个条款是对一般商标侵权行为特征和构成要件的规定。

在企业名称侵害在先商标企业构成侵害商标权行为的案件中，被告在相同或类似商品（服务）上，使用与注册商标相同或近似文字，足以产生识别商品（服务）来源的作用，容易导致混淆的，就构成了商标侵权，这与一般商标侵权没有本质的区别。唯一特殊的是，此类侵权行为披上了合法的外衣，也即：被告往往会以“使用的文字系经行政机关核准注册的企业字号”作为抗辩理由。

一般来讲，商标权作为法律赋予权利人的一项专有权利，有着较为清晰的权利边界，被控行为一旦落入专有权利的控制范围内，即构成侵权。判定侵权成立通常不考虑主观过错、合法来源等因素。所以，不论被告企业名称的注册取得是否善意，只要起名其符合上述“商标性使用”的条件，就已经构成侵害商标权。注册企业名称与商标性使用系两个独立行为，法律上没有必然联系，以合法注册的企业名称（字号）作为商标侵权的抗辩理由是不能成立的。[1]

2.不正当竞争行为主要特征

与侵害商标权不同，《反不正当竞争法》规制的知识产权不正当竞争行为严格来讲不是针对某一行为侵害了某项具体权利，或某一行为落入了某一专有权利的控制范围，而是破坏了诚实信用、公平竞争的市场环境。因此在企业名称侵害在先商标构成不正当竞争的情形中，企业使用与在先商标相同或近似的字号，本起名身可能不属于商标性使用，但因其自始存在“搭便车”“傍名牌”等攀附商誉的意图，仍然会在经营活动中对市场竞争秩序造成破坏，对权利人造成损害。

需要注意的是，2009年最高人民法院在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（以下简称《服务大局意见》）中指出，“对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突，当事人不具有恶意的，应当视案件具体情况，在考虑历史因素和使用现状的基础上，公平合理地解决冲突，不宜简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争；对于权属已经清晰的老字号等商业标识纠纷，要尊重历史和维护已形成的法律秩序。”这一意见可以视作上述侵权行为的例外规定。

二、如何区分两种侵权行为正确适用法律？

1.区分的依据和标准

正确适用法律、保护合法权益的前提是明确法律关系。如前所述，企业名称侵害在先商标的行为，既可能构成侵害商标权行为，也可能构成不正当竞争行为。那么，从现行法律规范来看，如何区别认定两种行为呢？

2002年《北京市高级人民法院关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答》（以下简称《北高解答》）第三条规定，“商标与使用企业名称冲突纠纷，从侵权人的行为性质上看，主要是借助于合法的形式侵害他人商誉，表现为使消费者对商品或者服务的来源以及不同经营者之间具有关联关系产生混淆误认，故一般属于不正当竞争纠纷，应当适用《民法通则》、《反不正当竞争法》进行调整；将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上单独或者突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯他人注册商标专用权的行为，应当适用《商标法》进行调整。”[2]

《服务大局意见》中指出：“企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。”

按照上述规定，判断企业名称侵害在先商标行为性质的依据和标准，主要看侵权人是否突出使用。如果侵权人突出使用该字号（即商标性使用），权利人可依据《商标法》，名称主张其侵害商标权；如果侵权人未突出使用字号，但在实际经营过程中容易造成市场混淆，则权利人可依据《反不正当竞争法》主张侵权人的行为违反诚实信用原则和公平竞争原则，属于不正当竞争行为。

2.什么是突出使用？

在最高人民法院2006年公报公布的一起典型案例中，江苏省南京市中级人民法院判决认为：“‘突出使用’，是指企业名称中，与注册商标文字相同或相近似的字号在字体、大小、颜色等方面突出醒目，使人在视觉上产生深刻印象的使用行为。”[3]上海知识产权法院在最近判决的一起案例中指出：“本案中，江苏全筑公司使用的‘全筑建设QUANZHUCONSTRUCTION’中英文文字加图形、‘全筑建设’两个标识中有‘全筑’字样，在展示其作品、案例时使用了‘全筑’标识，显然系对其字号的突出使用。……经营者在经营活动中可以适当简化使用其企业名称，但简化使用应当以不侵害他人合法权益为前提。”[4]

最近的另一起案件中，深圳市中级人民法院二审认定：“两上诉人将与涉案注册商标相同的文字‘鱼美人’从企业名称中脱离出来，并在涉案注册商标核定的保健、美容院等服务范围内醒目地使用，足以造成普通消费者的混淆和误认。……两上诉人突出使用‘鱼美人’文字，具有攀附在先注册商标商誉的故意，易使相关公众对商品或服务来源产生混淆和误认。”[5]

《北高解答》第二条规定，“企业在对外经营活动中应当依法规范使用企业名称，企业的印章、银行账户、信笺、产品或者其包装等使用的企业名称，应当与营业执照上的企业名称相同。从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称的牌匾可以适当简化，但不得与其他企业的注册商标相混淆。大全”

企业在生产经营活动中，应当按照工商部门核准登记的，与营业执照上相同的文字，规范地使用企业名称。如果在使用企业名称时，企业故意将与他人商标相同或近似的文字放大、加粗、变形，或用醒目的颜色突出显示，或从企业名称中脱离出来使用，或使用含有这一文字的简称，使相关公众对这些文字产生深刻印象，而容易忽略企业名称中其他部分的，通常可以认为该企业对这些文字实施了用以识别商品（服务）来源的突出使用，构成侵害商标权。

3.判断标准的丰富和发展

近年来司法实践中，关于如何认定企业名称侵害在先商标行为性质的判断标准也在不断丰富和发展，尤其更为注重考察登记企业名称时的背景、动机、主观目的，按照诚实信用原则、公平竞争原则和保护在先权利原则对使用企业名称本身进行正当性判断。

江苏省高级人民法院在“北京赤那思电气技术有限公司与江苏赤那思电力科技有限公司、南通赤那思电力设备有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案”（“赤那思案”）二审中，通过考察江苏赤那思公司和南通赤那思公司登记注册企业名称时的主观意图及其宣传推广用语等，最终认定其攀附北京赤那思公司商誉的主观意图明显，进而认定“两公司将北京赤那思公司具有一定知名度的企业名称注册登记为企业字号，其行为本身构成不正当竞争；江苏赤那思公司对‘赤那思电公司力’……的突出使用，符合突出使用字号构成商标侵权的规定。”[6]

2013年3月，最高人民法院知识产权审判庭相关领导《在第三次全国法院知识产权审判工作会议上的总结讲话》（以下简称《讲话》）中指出：“如果注册使用企业名称本身具有不正当性，即使规范使用仍足以产生市场混淆的，可以按照不正当竞争处理；如果是不规范使用企业名称，在相同或者类似商品上突出使用与他人注册商标相同或相近的企业的字号，容易使相关公众产生误认的，依法按照侵犯商标专用权行为处理。”

可见，《讲话》精神及司法判例是对《服务大局意见》的进一步具体和明确，即“突出使用”相关字号是企业名称不规范使用、侵害商标权的判断依据；同时，在判断企业名称是否构成不正当竞争时，应主要考察企业名称注册使用行为本身的正当性和合法性，防止以合法形式掩盖攀附知名品牌、“傍名牌”“搭便车”的非法目的，从而给予权利人全面的保护。

4.笔者观点

结合上述判断依据和标准，笔者看来，企业名称与商标权冲突案件中，被告实际实施了两个行为：一是将与在先商标相同或近似的文字作为企业字号登记注册企业名称。这一行为可能是恶意的，也可能善意的（被告确实不知道在先商标）。二是被告将这一文字在自己的商品（服务）上进行了标识使用。这一行为可能是商标性使用（突出使用），也可能不是商标性使用。

如果第一个行为为善意，但在之后的经营行为中突出使用了相关文字导致混淆，则构成了企业名侵害商标权行为，被告的第一个行为（注册企业名称）只是第二个行为（突出使用）的抗辩理由，与常见的抗辩理由没有本质的不同，实际并没有形成企业名称与商标权的直接权利冲突，因此笔者认为这其实是一大全种“不真正企业名称侵害在先商标行为”，权利人可以主张直接适用商标法相关规定维权。如果第一个名称行为为恶意，即这种注册企业名称行为本身表现为具有违法性或不正当性，不论第二个行为是否为突出使用都足以导致市场混淆，这种情况才面临企业名称与商标权的直接权利冲突，是“真正企业名称侵害在先商标行为”，权利人可以主张适用反不正当竞争法相关规定进行维权。这一区分原理在下文如何承担法律责任方面会得到印证。当然，如果被告既恶意注册了企业名称，又对相关字号进行了突出使用，那么自然同时构成两种侵权行为，承担两种法律责任。

三、如何承担责任？

企业名称侵害在先商标应当如何承担法律责任，这既是诉讼过程中双方争辩、博弈的关键问题，也是法院裁判中的难点，需要考量的因素较多，自由裁量的余地较大。

2008年《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以工商注册根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。”

2009年《服务大局意见》对承担责任的方式进行了细化：“因使用企业名称而构成侵犯商标权的，可以根据案件具体情况判令停止使用，或者对该企业名称的使用方式、使用范围作出限制。因企业名称不正当使用他人具有较高知名度的注册商标，不论是否突出使用均难以避免产生市场公司混淆的，应当根据当事人的请求判决停止使用或者变更该企业名称。”

2013年《讲话》进一步指出：“如果不正当地将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记为企业名称，注册使用企业名称本身即是违法，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆的，可以根据当事人的请求判决停止使用或者变更该企业名称；如果企业名称的注册使用并不违法，只是因突出使用其中的字号而侵犯注册商标专用权的，可以判决被告规范使用企业名称、停止突出使用行为，而不宜判决停止使用或者变更企业名称。”

上述司法解释和讲话精神实际明确了此类案件被告承担法律责任的两种类型：一是规范使用企业名称，包括停止突出使用；二是停止使用企业名称或变更企业名称。显然，从承担责任的程度和后果来看，后者几乎是宣判了企业名称“死刑”，既会对企业的生产、经营、对外宣传、合作方信赖利益等带来严重影响，也涉及对行政机关依法确定的现有行政管理秩序、市场秩序的变更，不可谓不重大。

从承担法律责任方式对应的侵权行为来看，《服务大局意见》和《讲话》均区分侵害商标权行为和不正当竞争行为分别指出了承担责任方式。相同的是，对于注册使用企业名称本身违法或不正当、无论是否突出使用均难以避免市场混淆的不正当竞争行为，《服务大局意见》和《讲话》都强调可以根据当事人请求判决停止使用或变更企业名称。

不同的是，《服务大局意见》针对侵害商标权行为，将“判令停止使用”放在前面，同时指出“或者对该企业名称的使用方式、使用范围作出限制”。从一般立法规范来看，这样的排序并不是随意而为的，体现了当时社会经济环境下，最高司法机关对此类案件的基本态度，即更为重视保护在先权利，打击制止“傍名牌”行为。《讲话》则从法院系统内部掌握的裁判尺度上对《服务大局意见》的规定作了某些调整，对侵害商标权行为的责任承担方式不仅首选是“判决被告规范使用企业名称、停止突出使用行为”，而且特别指出了“不宜判决停止使用或者变更企业名称”。

笔者对《讲话》明确的裁判尺度深为赞同，正如上文分析的，企业名称侵害在先商标构成侵害商标权行为是一种间接的、不真正的企业名称与商标权冲突。侵害商标权的并不是企业名称而是突出使用相关字号的行为，企业名称只不过是被告抗辩的理由，因此法院在判定侵权成立后一般只能要求被告停止突出使用，而不能径直判决停止使用或变更企业名称。[7]

实践中，法院对企业名称侵害在先商标权的判决，在承担责任方面也显得较为慎重，一般不会仅仅因为“突出使用”而判令被告停止使用或变更企业名称。例如“太奇案”中，法院认定被告突出使用“太奇”文字缺乏正当性，侵犯了原告的商标权，同时判决被告“于本判决生效之日起立即规范使用其名称，停止突出使用‘太奇’等侵犯北京三民太奇公司‘太奇’注册商标专用权的行为”。

通常来讲，企业名称侵害在先商标构成侵害商标权的，一般应当承担停止突出使用、规范使用企业名称的法律责任；构成不正当竞争的，则可能承担停止使用或变更企业名称的法律责任。当然，正如前文所述，如果被告同时构成两种侵权行为，则应承担两种法律责任，但法院在判决中一般只判决停止使用或变更企业名称，前一种法律责任可以理解为被吸收了，而不应理解为因侵害商标权而判决停止使用、变更企业名称。

如“北京三友知识产权代理有限公司诉东莞市三友知识产权服务有限公司侵害商标权及不正当竞争案”（“三友案”）中，东莞市第一人民法院认定被告同时构成侵害商标权和不正当竞争，最终判决被告企业名东莞市三友知识产权服务有限公司“立即停止侵犯原告注册商标……专用权的行为，停止在经营活动中使用与前述注册商标相同或近似的服务标识”，又判决被告“立即停止在其企业名称中使用‘三友’字样，并于本判决生效之日起一个月内变更企业名称”。[8]显然是针对两种侵权行为分别判决承担法律责任。

再如，在“赤那思案”中，一、二审法院在综合考量主观恶意程度、历史因素和使用现状基础上，认定被告一构成侵害商标权，被告一和被告二均构成不正当竞争，并判决两被告“立即停止实施不正当竞争行为，并于本判决生效之日起二个月内办理名字字号变更手续，变更后的字号不得包含‘赤那思’文字”。二审法院在判决书中阐明了判决理由：首先，两公司具有攀附北京赤那思公司商誉的明显故意，注册登记“赤那思”字号本身不具有正当性；其次，双方之间市场竞争加剧，需要划清市场界限。[9]可见，构成不正当竞争是法院判决停止使用字号、变更字号的原因。

四、展望

1. 法律规范基础将更为清晰明确。

上文中提到的《商标法》第五十八条为2013年修订时新增的条款，主要用于指引适用《反不正当竞争法》解决企业名称（字号）侵害在先注册商标、未注册驰名商标不正当竞争行为。但现行《反不正当竞争法》于1993年制定，其中与企业名称有关的主要是第五条第（三）项：“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”。该条主要解决的是市场主体侵害他人企业名称的不正当竞争问题，而非相反。也即当前条件下，要按照《商标法》第五十八条的指引，适用《反不正当竞争法》解决企业名称与商标权冲突问题，只能适用第二条——“诚实信用条款”，缺乏具体的法律规范。[10]

2017年9月5日全国人大常委会法工委公布征求意见的《反不正当竞争法（修订草案二次审议稿）》中，在第六条列举的不正当竞争行为中，明确把“将他人商标作为企业名称中的字号使用”确定为一种不正当竞争行为，这就与《商标法》第五十八条进行了法条衔接，为审理此类案件提供了明确、清晰的法律规范依据，值得期待。

2.诚实信用原则将更加突出体现。

通常认为，企业名称与商标权冲突案件处理的一个重要前提是商标权取得在先、企业名称注册登记在后，上文关于“构成要件”的分析中笔者也将这一条件作为构成侵权的首要要件。然而在上述“太奇案”“赤那思案”中，商标权人取得商标权的时间均晚于侵权人企业名称登记注册时间。

法院在“太奇案”判决书中指出：“首先，商标和字号均是经法定程序确认的权利，属于广义范围的商业标识。因此，在判定是否构成在先权利的过程中，应当综合考虑市场主体使用上述商业标识的完整历史渊源，而不宜仅单纯依据诉争的字号、注册商标的各自使用时间节点作出判定。本案中，北京三民太奇公司涉案商标的注册时间虽然晚于无锡太奇中心的字号的核准时间，但就其商业标识的使用情况而言，北京三民太奇公司系早于无锡太奇中心及其前身无锡太奇公司，即将‘太奇’作为字号的组成部分，并实际使用于日常经营活动。无锡太奇中心不能仅以其字号先于北京三民太奇公司商标权获得，就当然主张其拥有在先权利，并可以采取包括突出使用在内的方式，不受限制的使用‘太奇’字号，影响其他市场主体并存的商业标识权利。”

而在“赤那思案”中，法院的说理更为透彻：“（1）对于被告字号登记时间早于原告商标注册时间，但晚于原告字号登记注册时间，且原告字号已经具有一定知名度的，被告对其字号并不当然享有在先权利。

（2）当企业字号与注册商标文字重合，且由同一市场主体使用时，该标识具有识别经营者和商品来源的双重作用，企业字号与注册商标可以相互强化各商业标识之间的关联工商注册关系，并总体提升该品牌的知名度。对于同一主体而言，机械区分究竟是字号性使用还是商标性使用，有时并不符合商业逻辑与市场认知，因为所有市场商誉最终都将累加归属于该经营者，故原告字号的知名度及商誉应当及于其注册商标。”该案关于商标知名度与企业知名度的关系认定有助于明确长期以来不甚明晰的裁判尺度。[11]

这两个判例确立的规则体现了这样的司法裁判导向，即：不单纯以相关权利取得的时间先后作为判断侵权与否的绝对、唯一依据，而是更多地考察登记注册企业名称本身是否名字遵守诚实信用原则和商业道德，是否存在攀附恶意。原告虽然取得商标权时间晚于被告企业名称登记时间，但如果原告企业名称中字号与商标相同，被告明显出于恶意，在商标注册申请前或申请过程中登记了企业名称，法院依然可能判决被告败诉甚至停止使用、变更企业名称。

应该说，这样的司法裁判尺度更为灵活，更看重事实本身和主观意图，对构建诚信社会、引导建立公平竞争的商业环境具有重要意义。

注 释：

[1]从实务上看，江苏省高级人民法院在“北京三民太奇教育科技有限公司与无锡市太奇教育培企业训中心侵害商标权及不正当竞争纠纷案”（“太奇案”）二审中指出：“多数情形下，认定使用已注册企业字号构成商标侵权，需要具备以下要素：1、企业字号的文字与商标相同或相似；2、在相同、相似商品或服务上突出使用字号；3、容易使相关公众产生误认。”见江苏省高级人民法院（2015）苏知民终字第00098号民事判决书。

[2]笔者对该条关于不正当竞争定性中侵权行为状态的描述“表现为使消费者对商品或者服务的来源以及不同经营者之间具有关联关系产生混淆误认”不敢苟同。商标侵权导致相关公众的混淆误认一般认为由商品来源混淆和关联关系混淆。（参见欧宏伟：《楼盘名称在何种情况下可能对他人商标权构成侵权——基于生效案例的司法实证观察》，载于“知产力”微信公众号，2017年9月9日发布）《商标法解释》第九条第二款规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”故《北高解答》上述表述应为侵害商标权行为状态，不正当竞争行为还应依据上述“注册使用行为本身是否正当”进行判断。

[3]见“南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷二审案”，《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第5期（总第115期）。

[4]参见《商标燃藜沪知法院|企业字号规范使用的边界》，载于“知产宝”微信公众号，2017年9月11日发布。

[5]参见《商标燃藜深圳中院|“鱼美人”商标与字号之争》，载于“知产宝”微信公众号，2017年9月7日发布。

[6]见江苏省高级人民法院（2015）苏知民终字第00205号民事判决书。

[7]这就好比：甲先获准注册了A图形商标，之后乙独立创作完成了一件与A极为近似的美术作品B并进行了著作权登记。如果乙将B放在与A相同或类似的商品（服务）上进行商标性使用，则可能构成对甲商标权的侵害。当乙在法庭上以B为其合法作品作为商标侵权行为的抗辩理由时，只不过产生了形式上的著作权与商标权的冲突，实质仍然是不当使用B造成的商标侵权。法院在判令乙停止使用B的同时，一般不可能因商标侵权判决乙对B不享有著作权。

[8]见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初19129号民事判决书。

[9]二审法院同时指出：这一判决“并非系对两公司发展的限制，其实从长远看，更有利于其自主品牌的建设和发展，符合司法裁判鼓励诚实信用经营、促使企业发展自主品牌的价值导向”。笔者殊为赞同。