第三方能否主张善意取得所有权(善意第三人不能取得物权的情形)

2000年9月27日，马某某在上海证券交易所开立了A19xxxxxx6资金账户，并存入资金进行股票买卖。

2001年5月8日，在未提供马某某授权的情况下，新华证券撤销指定交易，将马某某证券账户中的三只股票（价值共计202450元）办理指定交易到王某的100136XX资金账户下。

2001年5月11日前，上述三只股票被全部卖出。此后，马某某资金账户发生多次交易，包括现金取款、股金划入、划出等。

2003年，证监会撤销新华证券，并指定东北证券托管新华证券证券业务及所属营业部。上述王某某的资金账户被认定为配资账户。

2008年10月10日，吉林长春市中院裁定受理新华证券清算组提出的新华证券破产清算申请。

2009年4月23日，经新华证券清算组申请，19XXXXX04账户户名变更为新华证券破产管理人。

2012年，马某某起诉东北证券、新华证券，请求停止侵害，恢复其证券账户正常交易状态；并提供其证券账户从开户日至今的资金流水及相关资金进出的财务凭证。

吉林高院判决认定造成马某某证券账户下挂在王某的资金账户，之后又由于王某的资金账户被认定为配资账户，进而被采取限制交易措施，其责任在于新华证券之前的违规经营。鉴于新华证券目前处于破产清算过程之中及马某某证券账户的实际情况，为保护自己的合法权益，马某某可向新华证券破产管理人申请证券账户剥离、确认，或者提起一般取回权诉讼。人民法院对证券账户权属纠纷应当予以审理。

马某某于2017年向吉林长春中院起诉新华证券、东北证券，请求判令新华证券向马泰源返还属于其所有的A19xxxxxx6股票账户内的股票并赔偿其损失。该三只股票市值202450元，从2001年5月8日起至实际给付完毕之日止的该款利息，2001年5月8日至起诉之日的利息为219089元，总计421539元。

吉林长春中院在审理该案时认为本案争议焦点为：一、马某某诉请返还案涉三只股票是否超过诉讼时效；二、马某某主张新华证券向其返还三只股票依据是否充分；三、新华证券和东北证券应否赔偿马某某损失202450元并支付利息。

一、关于马某某主张返还案涉三只股票是否超过诉讼时效问题。本案为一般取回权纠纷，一般取回权是以所有权或他物权为基础的具有物权属性的权利，而诉讼时效是对债权请求权的限制，故二被告以马某某之诉请已超过诉讼时效为由进行抗辩于法有悖，不予支持。

二、关于案涉三只股票能否返还问题。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”依据本条规定，债务人进入破产程序后，权利人认为债务人占有的财产不属于债务人的，应当向管理人申请取回。管理人对取回不予认可的，权利人可以向人民法院起诉要求取回财产。权利人行使取回权须满足两个法律要件，一是争议财产处于债务人占有之下，二是债务人对该财产不享有所有或占有的事实及法律上的原因。本案中，案涉三只股票已于2001年5月11日前被售出，马某某使一般取回权的前提已不存在，故其诉请取回该三只股票缺乏事实根据，一审法院亦不予支持。

三、关于二被告应否赔偿马某某损失202450元并支付利息问题。新华证券在未获得马某某授权的情况下，将马某某的股票账户内的案涉三只股票办理指定交易到王某的资金账户下，系违规操作。马某某如认为新华证券上述行为侵害其合法权益，应当向新华证券进行主张。但因新华证券已于2008年10月10日被人民法院受理破产申请，依据《企业破产法》第四十四条之规定，马某某应当就其权益损失向新华证券管理人申报债权，而非诉讼主张侵权赔偿。本案审理过程中，马某某认可其至今未就本案所主张的损失向新华证券申报债权，一审法院亦向马某某进行了释明，但马某某坚持其诉讼请求。东北证券依据中国证券监督管理委员会的决定于2003年12月至2004年4月对新华证券证券业务及所属证券营业部进行托管，案涉三只股票早于托管期间被处置，故马某某诉请由东北证券赔偿损失依据不足。

综上，一审法院判决驳回马某某的诉讼请求。

马某某不服一审判决，向吉林高院上诉。

吉林高院经审理后认为马某某要求行使取回权符合法律规定，一审法院适用法律不当。

首先，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条之规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外”。因此，马某某的诉讼请求是否能够得到支持，应明确破产企业是否占有了马某某的财产。本案中，该账户内股票本为马某某所有的财产权益，在2001年5月8日，当新华证券未经马某某授权，办理指定交易到王某资金账户下时，马某某即失去了对该财产的控制，且由王某的资金账户认定为配资账可见，新华证券在该时间即取得了对涉案财产的占有，并且，该占有结果的发生，并非基于双方对合同约定之履行。虽然在新华证券占有行为实施的当时，该财产为股票，但该股票所对应的货币数额已经确定，且该货币数额与三只股票的指向关系亦为特定，因此，应当认定新华证券占有了不属于其的财产权益，该财产的权利人马某某依照前述法律规定要求对202450元行使取回权于法有据。东北证券为新华证券的托管方，其实际掌控着包括涉案资金在内的财产，因此，其亦负有返还义务。

其次，因马某某在本案中所提起系取回权之诉，其取回之范围应限于被破产企业占有之财产。由上可见，马某某的财产权益所针对的对象是该三只股票及其所对应的特定价值。该股票本身并未产生孳息，马某某主张股票价值所对应之货币被占用所产生的损失，并不属于取回权范畴，一审法院告知其申报债权并无不当。马某某的该项上诉请求本院不予支持。

吉林高院判决撤销一审判决，改判新华证券有限公司、东北证券股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还马某某202450元。

新华证券、东北证券不服二审判决，向最高人民法院申请再审，请求撤销二审判决，维持一审判决。

最高人民法院经审理认为：《企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外”，取回权是破产法规定的一项权利，其基础是民法上的返还原物请求权，以取回权标的物仍客观存在为前提。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第三十条的规定，如果标的物在破产申请受理前已经被违法转让给第三人，且该第三人已善意取得所有权，则原权利人不能再行使取回权，其因财产损失形成的债权只能作为普通债权清偿。本案中，新华证券在未取得马某某授权的情况下，擅自处分马某某证券账户项下的三只股票，他人已善意取得股权，故马某某不能再取回其账户中原有的上述三只股票。即便转让取回权标的物所得的价金可以由原权利人取回，也应满足该价金尚未交付给债务人，或者虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分这一前提条件。本案中，处分马某某三只股票所得的价款进入了王某资金账户，且已与账户内的其他资金混同，不符合上述条件。综合考虑前述情形，马某某行使取回权的基础已不存在，二审判决支持马某某有关取回案涉三只股票市值的诉讼请求，适用法律错误，应予纠正。马某某虽无法行使一般取回权，但不影响其向新华证券主张损害赔偿或者不当得利之债，在新华证券已进入破产清算程序的情况下，马某某可以依据《企业破产法》第四十四条的规定向新华证券破产管理人申报债权。

马某某的股权被新华证券通过违规操作无权处分时，东北证券尚未托管新华证券的证券业务及所属证券营业部。《证券公司风险处置条例》第九条规定，托管人在托管期间应保障证券公司证券经纪业务正常合规运行，必要时依照规定垫付营运资金和客户的交易结算资金、采取有效措施维护托管期间客户资产的安全、核查证券公司存在的风险，及时向国务院证券监督管理机构报告业务运行中出现的紧急情况，并提出解决方案，及国务院证券监督管理机构要求履行的其他职责。在马某某未举证证明东北证券在托管新华证券期间存在违反上述《证券公司风险处置条例》规定的法定职责从而导致其财产损失的情况下，二审判决判令东北证券承担返还责任于法无据，本院予以纠正。如马某某有证据证明东北证券等相关当事人违反法定义务导致其财产损失，可另行主张权利。

综上，最高院判决撤销二审判决；改判维持一审判决。

小结：一般取回权是破产法上的一项权利，其基础是民法上的返还原物请求权，以取回权标的物仍客观存在为前提。如果标的物在破产申请受理前已经被违法转让给第三人，且该第三人已善意取得所有权，则原权利人不能再行使取回权，其因财产损失形成的债权只能作为普通债权清偿。

延伸阅读：

破产程序中的取回权包括非债务人财产取回权、代偿性取回权、出卖人在途标的物取回权、出卖人取回权四种。

非债务人财产取回权，是指在破产程序中对于不属于债务人的财产，其所有权人或者其他权利人通过管理人将该财产予以取回的权利其权利行使的基础为民法上的所有权和其他财产权利。

代偿性取回权，是指当非债务人财产取回权行使的标的财产毁损、灭失时，该财产的权利人依法对取回权标的物的代偿财产行使取回的权利，是对非债务人财产取回权制度的必要补充。

出卖人在途标的物取回权，是破产法中规定的一项特殊的取回权，是指尚未收到全部价款的动产出卖人，将买卖标的物发送后如果买受人在尚未收到标的物前破产的，出卖人可以请求取回标的物的权利，其目的在于担保已经脱离了对标的物控制的出卖人获得买卖价款的权利。

出卖人取回权，是合同法上的权利在破产程序中的行使，是指当事人在买卖合同中约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人未按约定支付价款或者完成特定条件，或将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，对出卖人造成损害的，出卖人有权主张取回买卖标的物。

破产取回权的行使程序

（一）权利人申请

权利人应向管理人提出申请，以取回由债务人占有或控制的财产，并提供其对标的物享有所有权或者其他基础权利的主体资格证明及相关证据材料。

（二）管理人审查

管理人对权利人的申请进行审查核实，认真判断，加以区分，必要时可以申请相关机构加以鉴定以确保财产安全。管理人审查的核心是权利人主体是否适格及基础权利情况，若能够明确标的物是债务人无权占有，权利人为真正权利人时，应准予权利人取回；若债务人基于合同关系合法占有，且合同正在履行过程中，则管理人可以根据相关法律规定，确定是否继续履行合同，然后再确定是否准予取回。

（三）行使期限

1.破产清算程序：权利人应在破产清算申请受理后，破产财产变价方案提交债权人会议表决前向管理人提出；

2.破产重整程序：权利人应在破产清算申请受理后，重整草案提交债权人会议表决前向管理人提出；

3.破产和解程序：权利人应在破产清算申请受理后，和解协议提交债权人会议表决前向管理人提出。

若权利人未在上述期限内申请取回权，不当然丧失取回权，符合取回权条件的仍然可以取回。但因超过期限导致产生额外费用的，由权利人承担。

（四）救济程序

如果管理人经审查认定权利人的申请不成立，并拒绝权利人取回标的物的，根据《企业破产法》第二十一条规定，权利人在接到管理人不予认定的通知后，可以向受理破产申请的法院提起诉讼，以保障其权利。同时，根据《破产法司法解释（二）》中规定，此时的被告人为债务人。