商业银行委托贷款管理办法征求意见稿(银监会关于印发商业银行委托贷款管理办法的通知)

近期，因中国裁判文书网上公布的一份最高人民法院于2021年12月作出的一起裁定红岭创投案涉“委托贷款”（简称“委贷”）被认定为民间借贷的案件，让到底属于“民间借贷”还是属于“金融机构借贷”再次推上风口浪尖，甚至给人一种错觉，似乎“委贷合同等同于民间借贷，委贷合同一律无效”。笔者曾于2017年12月16日发表过《关于银行委贷的核心法律问题和税务的点滴》一文，基于新法新规以及新纠纷的发生， 故而在前文的基础上，重新理清一下“委贷”定义的历史演变过程，从而分析其特征以及法律属性。

一．委托定义的历史演变

有关委贷的法定概念，有历史演变的过程，具体如下：

1.所谓委托贷款，所谓委托贷款，按照《贷款通则》（1996年8月1日施行）第七条第二款的规定，系指“由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人，下同）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人，下同）只收取手续费，不承担贷款风险。”

2.2015年1月16日，银监会下发了《商业银行委托贷款管理办法（征求意见稿）》（以下简称“委贷管理征求意见稿”），拟对商业银行委托贷款业务进行规范。就商业银行委托贷款业务拟定了一系列的规则。《委贷管理征求意见稿办法》第三条的规定，即“本办法所称委托贷款，是指委托人提供资金，由商业银行（受托人）根据委托人确定的借款人、用途、金额、币种、期限、利率等代为发放、协助监督使用并收回的贷款。不包括现金管理项下委托贷款和住房公积金贷款。委托人是指提供委托贷款资金的政府部门、企（事）业法人、其他经济组织、个体工商户和具有完全民事行为能力的自然人。委托人不得为金融资产管理公司和具有贷款业务资格的各类机构。”在《委贷管理征求意见稿》中第四条亦规定：“委托贷款业务是商业银行的委托代理业务。商业银行依据本办法规定，与委托贷款业务相关主体通过合同约定各方权利义务，履行相应职责，收取代理手续费，不承担信用风险。”

3.2018年1月5日，银监会印发了《银监会关于印发商业银行委托贷款管理办法的通知》（简称“委贷管理办法”）（“银监发〔2018〕2号” ），自此，有关委贷的定义、业务范围以及责任条款等正式予以明确。根据《委贷管理办法》第三条的规定“本办法所称委托贷款，是指委托人提供资金，由商业银行（受托人）根据委托人确定的借款人、用途、金额、币种、期限、利率等代为发放、协助监督使用、协助收回的贷款，不包括现金管理项下委托贷款和住房公积金项下委托贷款。委托人是指提供委托贷款资金的法人、非法人组织、个体工商户和具有完全民事行为能力的自然人。现金管理项下委托贷款是指商业银行在现金管理服务中，受企业集团客户委托，以委托贷款的形式，为客户提供的企业集团内部独立法人之间的资金归集和划拨业务。住房公积金项下委托贷款是指商业银行受各地住房公积金管理中心委托，以住房公积金为资金来源，代为发放的个人住房消费贷款和保障性住房建设项目贷款。”对比《委贷管理办法》与《委托管理征求意见稿》可知，前者比后者的定义只是在增加了个别词语，而在委托人类型方面，将征求意见稿中的“其他经济组织”改为“非法人组织”，继而扩大了委托人的类型。另，在《委贷管理办法》第四条规定：“委托贷款业务是商业银行的委托代理业务。商业银行依据本办法规定，与委托贷款业务相关主体通过合同约定各方权利义务，履行相应职责，收取代理手续费，不承担信用风险。”

由此可见，委贷业务是专属于商业银行的一种代理业务，从这点理解，除商业银行之外，其他机构或者个人是不能从事委贷业务，否则有损金融秩序。

根据《委贷管理办法》的相关规定，我们可以抽离出委贷的特点：1.在委贷中必然存在两个法律关系，1.即委托人与借款人之间的民间借贷关系；2.商业银行与委托人之间的代理关系，且这种代理属于显名代理（这点见后面分析）；3.商业银行在从事委贷业务时需要遵守银监会的相关规定，同时具有监督职责；4.商业银行仅收取代理手续费不承担信用风险；5.商业银行作为代理方，应隔离委托贷款业务与自营业务的风险，且严禁代委托人确定借款人、参与委托人的贷款决策、代委托人垫付资金发放委托贷款、代借款人确定担保人、代借款人垫付资金归还委托贷款，或者用信贷、理财资金直接或间接承接委托贷款、为委托贷款提供各种形式的担保、签订改变委托贷款业务性质的其他合同或协议、其他代为承担风险的行为。也就是，商业银行在从事委贷业务时，受到严格的监管规则的限制，否则就等于自营业务以及违背了“代理”这个角色。

另，根据《委贷管理办法》第九条、第十条的规定，商业银行审查委托人资金来源时，应要求委托人提供证明其资金来源合法合规的相关文件或具有同等法律效力的相关证明，对委托人的财务报表、信用记录等进行必要的审核，重点加强对以下内容的审查和测算：1）委托人的委托资金是否超过其正常收入来源和资金实力；2）委托人在银行有授信余额的，商业银行应合理测算委托人自有资金，并将测算情况作为发放委托贷款的重要依据。同时，商业银行不得接受委托人下述资金发放委托贷款：）1受托管理的他人资金；2）银行的授信资金；3）具有特定用途的各类专项基金（国务院有关部门另有规定的除外）；其他债务性资金（国务院有关部门另有规定的除外）；3）无法证明来源的资金。但，企业集团发行债券筹集并用于集团内部的资金，不受本条规定限制。从这点来说，商业银行应对委托人的资金进行财务以及法律方面的尽职调查，尽职调查工作可以由商业银行具体部门负责，也可以委托外部专业机构如会计师事务所以及律师事务所进行。

二．委贷的性质

由于委托贷款的资金是通过代理人即商业银行进行发放，故而，对于委托贷款合同的性质便产生了争议，即委托贷款合同是否属于金融机构借款合同，还是属于民间借贷？因为金融机构的借款合同和民间借贷所适用的法律依据和要求不尽相同，就前者而言，《民法典》规定属于诺成合同且要求书面形式，而后者属于实践合同可不采用书面形式。直接的法条依据系《民法典》第六百六十八条：“ 第六百六十八条 借款合同应当采用书面形式，但是自然人之间借款另有约定的除外。”另外，根据《商业银行法》=第三十七条规定：“商业银行贷款，应当与借款人订立书面合同。合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。”除此，两者有关的利率标准适用亦不相同，在《民法典》规定中，并没有明确对商业银行贷款的利率作出规定，而是交给了《商业银行法》进行了规定。而在原先的《合同法》中却有规定，即《合同法》第二百零四条的规定，即“办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。”基于《民法典》没有援用原《合同法》的规定，故此，有关商业银行的贷款利率只能根据《商业银行法》第三十八条的规定：“商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定贷款利率。”而民间借贷合同的利率限制首见《民法典》第六百八十条“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。”而具体标准则是依据2020年8月20日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（即民间借贷司法解释，法释〔2020〕6号）

那么，根据最高人民法院公告的案例，即“北京长富投资基金与武汉中森华世纪房地产开发有限公司等委托贷款合同纠纷案”的裁判要旨获悉如下：

1.委托人、受托银行与借款人三方签订委托贷款合同，由委托人提供资金、受托银行根据委托人确定的借款人、用途、金额、币种、期限、利率等代为发放、协助监督使用并收回贷款，受托银行收取代理委托贷款手续，并不承担信用风险，其实质是委托人与借款人之间的民间借贷。委托贷款合同的效力、委托人与借款人之间的利息、逾期利息、违约金等权利义务均应受有关民间借贷法律、法规和司法解释的规制。

2.委托人、受托人与借款人三方签订《委托贷款合同》，表明借款人在签订《委托贷款合同》时明知委托人与受托人之间的代理关系，且其未提供证据证明《委托贷款合同》只约束受托人和借款人，《委托贷款合同》直接约束委托人和借款人，委托人可以自己名义直接向借款人主张权利。【案号：（2016）最高法民终124号；审理法院：最高人民法院；来源：《最高人民法院公报》（2016年11期）】

结合最高人民法院上述公告案例可以确定委托贷款合同实际上民间借贷合同，只不过多了商业银行在中间作为代理人强化了资金端与借款方的审查监督，从而尽量保护资金出借和用款的安全而已，另，笔者认为，单从委托贷款的核心内容即可确定其属于民间借贷的本质。回顾上述笔者抽离委托贷款的核心内容可知，商业银行虽然作为合同上的贷款人但仅是代理人的法律地位且不承担贷款风险或信用风险，何况委托贷款合同的利率、对象、期限等均由委托人确定，而金融机构的贷款合同显然不存在前述特点，试问谁又辣么大的本事跟银行贷款时可以要求前述内容，想想都知道是天方夜谭。

三．委托贷款的法律关系

搞清楚委托贷款合同的性质和法律关系后，回头看一下“红岭创投”的案件，最高院之所以裁定委托贷款合同无效的根源在于红岭穿投是利用“委托贷款合同”这合法形式掩盖收取高额利息的“违法目的”。另外，其行为也触及了《银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的效力性强制性管理规定而归于无效。

故而，委托贷款本身是商业银行合法的业务范围，委托贷款合同是两种法律关系的叠加，并不等同于民间借贷，对于委托人与借款人之间适用的是民间借贷的法律规定，而对于委托人与商业银行、借款人之间适用的是有关委托代理、银监会的相关规定，具体的法律适用见上述文中提及的内容。