新冠肺炎疫情对于合同履行的影响，大陆法系国家可适用的法律包括“不可抗力”和“情势变更”1，英美法系则可援引的是“合同落空”，其范围实质上包括了“不可抗力”和“情势变更”。2情势变更制度是指合同依法成立后，客观情况发生了无法预见的重大变化，致使原来订立合同的基础丧失或者动摇，如继续履行合同则对一方当事人明显不公平，因此允许变更或者解除合同以维持当事人之间的公平。3
在《民法典》生效之际，本文尝试探讨情势变更制度的误解与真相。
一、情势变更制度沿革
2009年，最高人民法院颁布《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》，在第26条中以合同法司法解释的方式规定了情势变更制度：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”虽有此规定，但司法实务中关于如何适用以及如何与不可抗力、商业风险相区分等问题，仍存在裁判尺度不一致的情形。
2021年1月1日生效的《民法典》第533条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”
至此，情势变更制度在民法典中予以正式确立，立法之意在于：若因客观情况相较于订立合同时发生了重大变化，如果严格履行已订立的合同，则将导致双方权利义务严重失衡，在此情况下，当事人协商不成的，可请求法院或者仲裁机构变更或者解除合同。从经济效益与交易灵活的角度出发设立情势变更制度，避免合同僵局，在一定程度上修正严格履约所带来某种程度的不公平，也是“法律不强人所难”的体现。
二、情势变更与不可抗力
疫情期间，“不可抗力”成为热度较高的法律词汇。《民法典》第590条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”
一般而言，不可抗力需具备“三不”要素，即“不能预见、不能避免、不能克服”，类型上主要分为自然灾害，如水灾、地震；社会异常事件，如战争、罢工、暴动；国家干预行为，如立法、司法、行政行为等。虽然难以逐一列举，但相较于情势变更的外观特征更为明显。不可抗力作为一项免责事由，其责任承担需根据不可抗力的实际影响程度确定，如部分或者全部免除责任。而情势变更的法律效果是变更或者解除合同，并不是当然的免责事由。
主张情势变更时要先协商，协商不成的可以诉诸法院或者仲裁机构。实务中需注意，不可抗力也并不产生当然完全免责的效果，免责的范围需要具体判断。当不可抗力导致不能履行合同时，一方当事人应当履行及时通知对方的义务，还需要在合理期限内提供不可抗力而不能履行合同的证明。
不可抗力与情势变更并不冲突与排斥，《合同法司法解释（二）》第26条规定有“非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”之表述，而民法典中删除了“非不可抗力造成的”这一限定表述。不可抗力与情势变更均可以作为解除合同的事由，从而避免了将二者机械适用。王轶教授在新冠疫情期间发文称：“疫情及其防控属于不可抗力规则范围内的事项，由于疫情及其防控导致继续履行合同对于一方当事人显失公平的，理应认可情势变更制度的适用。”4在笔者代表客户处理的有关租赁、投资合同中，在案证据也明显显示出，在主张不可抗力不能得到支持的情况下，适用情势变更制度或许更合适。
三、情势变更与商业风险
所谓商业风险,是指在商业活动中，由于各种不确定因素引起的，给商业主体带来获利或损失的机会或可能性的一切客观经济现象。5情势变更既不属于不可抗力，也不属于商业风险，是属于介于不可抗力与商业风险之间的重大变化。6
适用情势变更的前提是存在构成情势变更的事实，且该事实应当区分于商业风险。如果发生的重大变化，本质上可以归于商业风险的范畴，则不能适用情势变更。因此，实务中建议区分情势变更与商业风险，要对于所谓的“风险”进行分类。由于重大变化与商业风险并不泾渭分明，所以对于二者的区分仍需要结合具体情况进行个案判断。
最高人民法院在指导意见中指出：“人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”7
对于区分情势变更与商业风险，仅就价格变化而言，就应当综合考虑价格涨落的原因，如国家政策、供求关系的变化及国际市场的影响等，也需要考虑价格涨落的后果，如影响范围以及对双方当事人的影响程度等。8在某仲裁案件中，仲裁庭也指出：“区分情势变更与商业风险应当从可预见性、可归责性、后果承担、影响范围等因素进行综合判断。”
四、情势变更制度的理解与适用
根据《民法典》第533条之规定，情势变更的适用需要注意以下几点：一是合同基础发生重大变化，二是继续履行则对于某一方明显不公，三是协商不成可请求法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
1. 合同基础发生重大变化
相较于《合同法司法解释（二）》，《民法典》第533条将“客观情况”更改为“合同的基础条件”，即合同赖以存在的基础，其来源于德国法的“交易基础理论”。9在我国法律体系中，一般认为交易基础指客观交易基础，泛指一切与合同有关的客观事实。10该处改动，是否意味着主观方面的情势变更也能适用（有争议），需待司法解释或者具体案件予以明确。对于“合同基础发生重大变化”的理解，我们认为要注意以下几点：
首先，在事实变化上，必须是“重大变化”，对于不同的合同内容，是否达到了“重大变化”的程度，其判断标准会不一样，不能仅仅以合同价款、利润的变化，或者履行难度加大而主张情势变更，需要结合实际情况进行个案专门判定。
其次，在时间阶段上，必须发生在合同成立后至消灭前这一段时间。如果在合同终止后，则无法主张情势变更。若在合同履行中，“重大变化”的情势发生后又归于消失，则也无法主张情势变更。如果在发生情势变更后合同当事人仍然继续履行合同，应当视为合同一方当事人对于其权利的放弃，若之后再以情势变更为由主张变更或者解除合同的，恐难以获得支持。最高院曾在一份判决书中指出：“若当事人对于合同履行过程中发生的变化及影响作出了判断并就合同内容变更达成了合意，则不存在适用情势变更的前提条件”。11因此，实务中需要注意的是要密切关注事实变化、合同变更、合同履行等事项，准确把握适用情势变更的时机。
再次，该重大变化不属于当事人能够预料的，也不属于商业风险。判断可预见性的时间节点应为合同缔结之时，如果当事人在某些情形下可能合理预见某些情形的发生，仍然订立合同，则就构成了可预见性。情势变更与商业风险的区分需要结合合同约定内容、可归责性、可预见性、产生后果等内容综合判断。12举例而言，在对外贸易合同中，不能笼统地将汇率变化、经济政策调整认定为情势变更；在沿海地区，暴风雨天气也很难作为物流合同中不可预见的情形。因为在前述两个领域中，其面对的不确定性是比较常见的、商业体系中固有的，是本行业人员可以合理预见的，应当视为其在合同订立前就予以考虑并做了相应安排。
最后，重大变化的发生应不可归责于双方当事人，即合同当事人不存在过错。从法理上讲，情势变更制度是通过“公平正义原则”在一定程度上修正“契约严守”所带来的商业效率低下或不公平，以追求实质公平与经济效益最大化。该制度的适用应当严格予以限制，避免不诚信当事人利用该制度实现其不正当的目的。如最高院颁布过司法文件，要求各地法院在适用情势变更原则判决案件时需要请示省高院甚至最高院。13但在《民法典》生效后如何在具体案件中适用情势变更制度仍有赖于司法解释或案例进一步明确。重大变化的发生不可归责于双方当事人，方才存在适用情势变更制度的前提。
2. 继续履行对于某一方明显不公
前述重大变化对于合同履行的影响需达到的结果是：继续履行合同对于当事人一方明显不公平。但对于何为“明显不公平”，则需要具体案件具体判断，要充分考虑行业领域、合同标的、交易背景、履行后果等情况，且该不公平应达到了“难以容忍”的程度，理性人无法期待合同当事人继续履行该合同。如某仲裁案件中，仲裁庭认为：“税收政策调整并不一定构成情势变更，还需要考虑对整个合同的影响。如果合同价款受到的影响较小，则不适用情势变更的规定”。该案仲裁思路表明，即便合同所依赖的事实发生了变化，但该变化导致的后果尚在双方可承担的范围内，则不能适用情势变更制度。
在最高院发布的公报案例中，最高院从合同目的和履行结果两方面论述了适用情势变更制度的依据：“由于无法预料的自然环境变化的影响导致合同目的无法实现，若继续履行合同则必然造成一方当事人取得全部合同收益，而另一方当事人承担全部投资损失，受损方当事人请求变更合同部分条款的，人民法院应当予以支持。”14
由此可见，实务中，若主张适用情势变更制度，则需要综合多方面因素从合同履行结果来分析是否造成了明显不公平的结果，以及该明显不公平的结果是否超越了合同一方当事人能够承受的合理范围。
3. 协商不成可请求法院或者仲裁机构变更或者解除合同
事人若主张适用情势变更制度，则需要履行一定的程序，首先是提出协商，然后是协商不成后方可诉诸法院或者仲裁机构，其诉求是变更或者解除合同，法院或者仲裁机构将根据公平原则审酌判定。
需要注意的是，当事人主张适用情势变更制度与《民法典》第562条和第563条规定的“约定解除权”和“法定解除权”有本质区别。约定解除权和法定解除权是当事人本身所享有的民事实体权利。其法律效果是可以通过约定解除合同的条件或者达到法定解除条件时以发送解除通知的形式来解除合同。适用法定解除时，解除通知到达对方时合同解除。但当事人若主张适用情势变更，则需要先协商，协商不成后才可以提起诉讼主张变更或解除合同。
《民法典》第533条的表述为：“受不利影响的当事人可以与对方重新协商”，法学上将其称之为“再交涉”。有司法案例认为“与对方重新协商”是一项应当履行的义务，如江苏省宿迁市中级人民法院认为：“究其实质，情事情势变更原则为诚实信用原则的具体运用，目的在与消除合同因情事情势变更所产生的不公平后果。在适用情事情势变更原则时，基于诚实信用原则，当事人首先应当履行“再交涉义务”，即进行协商变更或者改订合同，只有在无法改订合同或者无法实现合同目的时，才可解除合同。”15立法本意在于尽力支持意思自治与合同自由，维护交易稳定性。当情势变更发生时，受到不利影响的一方当事人需主动协商，穷尽协商手段后仍不能将其解救出“明显不公平”的泥淖，则才可以主张适用情势变更制度。
对于变更还是解除合同是否存在优先适用的先后顺序，实务中仍存在不统一。在最高人民法院发布的一则公报案例中，当事人的请求是请求解除合同，但最高院基于诚实信用原则，以促成交易、降低交易成本角度考虑，决定判令变更合同。16但需要指出的是，以情势变更为由变更或解除合同在权利性质上属于请求权，当事人主张变更或者解除合同的，法院应当按照当事人的主张进行裁判。
实务中，我们建议欲主张情势变更的一方，应及时、准确判断是否构成情势变更，在情势变更发生后，应当保留好相关证据，先与相对方进行主动协商，在合理期限内协商不成，再诉诸法院或者仲裁机构要求变更或解除合同。
综上所述，相较于之前的相关法律规定，《民法典》第533条关于情势变更的规定，取消了与不可抗力的严格区分，保留了与商业风险的区别，并考虑实际情况引入了情势变更发生后的再交涉义务。
依据《民法典》第533条，在发生情势变更时，受到不利影响的一方当事人有重新协商、变更和解除合同的机会，增加了交易的灵活性，有助于提升经济效益，但同时也给合同当事人尤其是守约一方造成了新的风险。
我们建议在签订合同时，要综合考虑合同标的所在行业领域特点、交易背景、风险点、政策变化、履行后果等方面，结合自身合同目的，在专业律师建议下约定更为有利的情势变更合同条款。举例而言，发包方在进行固定总价（包干价）发包时，可以约定材料价格变动或工程量变化不视为情势变更内容，以锁定总包价格，避免不确定性。可以理解为，对于工期较长且总价较高的合同，当事人约定采用固定总价的形式，实质上是对于商业风险的事先安排。17
对于《民法典》“情势变更”制度的深入理解，仍然需要结合实务中个案具体情形的判断，才能继续消除浅尝辄止的误解并发现正确适用的真相。
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