刑法修正案七修改罪名(刑法修正案十一修改后的罪名)

2.刑法修正案十一新增“或者有其他严重情节”；

3.修正案十一将原刑法条文将一档量刑删除“或者拘役”；

4.原二档量刑表述新增“或者有其他特别严重情节”；

5.原二档量刑上限由“七年”改为“十年”。罪状表述修改较为简单，除了新增“严重情节”、“特别严重情节”、量刑上限达到十年，似乎没有多大调整。

基本案情：

2020年以来，被告人李某为了销售假冒注册商标的商品，按照下线张某的要求，做好一整套假冒某知名品牌的注册商标标签、标识吊牌，同时收购下线需要的某知名品牌的衣服、裤子、包、鞋子等，然后再将吊牌假冒注册商标挂到类似品牌服饰后销售给下线张某，共计销售金额高达几十万元。

一、假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪的数罪并罚与否的认定争议

被告人李某明知是假冒注册商标的商品，仍然销售给下线，并且违法所得巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪是无疑的，但是李某采购加挂假冒注册商标标识的行为是否还构成假冒注册商标罪成为本案的争议焦点之一？

部分观点认为，类似被告人李某的行为，构成假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪，应当实行数罪并罚。笔者认为，以假冒注册商标犯罪、销售假冒注册商标的商品罪要求对被告人李某实行数罪并罚不妥，并且与《刑法》的谦抑性相违背，所以只能择一重处。两种犯罪有时交织在一起，行为人的主观故意是从事某一种犯罪行为，但事实又牵连了另一种行为，则应以两种犯罪行为中的主行为吸收从行为；如果行为人出于两种或两种以上的犯罪故意，实施两种或两种以上的犯罪行为，则可相应地予以数罪并罚。本案中，被告人虽然在客观上既实施了假冒注册商标的行为，又实施了销售假冒注册商标商品的行为，但被告人主观故意还是销售假冒注册商标的商品，故被告人所实施的行为完全符合刑法规定的吸收犯，应当认定为销售假冒注册商标的商品罪。

司法实践中主流观点认为，实施假冒注册商标罪又销售假冒注册商标的商品分两种情况，第一种是实施假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚；第二种情况是实施假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。

《最高人民法院、人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体相关应用法律问题的解释》第二条规定，销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”应当判处三年以上七年以下有期徒刑，现修改为违法所得后并没有相关的司法解释予以说明，司法机关认为，违法所得的数额巨大应当参照原司法解释中的销售金额，笔者基本认同上述观点，但违法所得的金额的计算方法有待商榷，违法所得应当计算出被告人的合理利润，也就说被告人在销售时的合理开支应当予以剔除。