担保法解释75条共同抵押(担保法司法解释中关于最高额抵押)

在同一债权上，债务人与第三人同时提供物的担保（真正意义上的共同抵押），但借款合同中未就清偿顺序做出明确约定的，司法实践中因审判人员理解不一，处理方式也存在不同。抵押物处置和受偿顺序不同，不仅关系到第三人是否需要继续承担担保责任，还会直接影响到银行的受偿效果。为此，笔者结合相关案例和法律规定，对这一问题作一分析，以供大家参考。

案例简介

A农商银行向某某有限公司发放贷款200万元，约定由该公司土地及厂房抵押（抵押物地区偏远农村），设定最高抵押限额100万元；另又约定与举债无关的第三人王某某位于主城区130平方米空置住宅房抵押，设定最高抵押限额为200万元。该农商银行为了将设定的抵押实行贷款全覆盖，制度规定按评估价设定最高抵押限额，实际发放贷款时则按设定最高抵押限额的70%控制。上述抵押合同均按规定办理了抵押登记，借款合同同时执行两份最高额抵押合同，但未就清偿顺序做出明确约定。现某某有限公司因经营不善等原因，贷款已经逾期，A农商银行已向法院提起诉讼。

物权法第一百七十六条对物的担保与保证并存的情形作出了比较完善的规定，但对同一债权，债务人与第三人同时提供物的担保的情况下担保物权如何实现，物权法及其司法解释并未作明确规定。所以，A农商银行将可能面临两种不同的判决结果，第一种观点是银行（抵押权人）可就其中任意或两个财产行使抵押权；第二种观点是银行（抵押权人）首先就债务人提供的财产行使抵押权，清偿不足部分才能对第三人提供的抵押财产行使抵押权。结合以上所述，如按第二种观点进行判决，由于某某有限公司提供的抵押财产处于偏远农村，处置难度大，就算A农商银行通过处置抵押物，能全额收回贷款本息，但清收的时间肯定会延长。

案例分析

司法实践中为何对这一问题会产生截然不同的观点和做法，主要与法律没有明确规定有一定的因果关系，分析如下：

共同抵押的有关规定及分析

担保法司法解释第七十五条规定：“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”从该条规定可以看出：一是债权人放弃债务人提供的抵押担保，其他抵押人在相应范围内免责；二是在当事人无提前约定的情形下，债权人对多个第三人提供的抵押物有处置选择权；三是第三人承担抵押担保责任后，可以向债务人及其他抵押人追偿。通过对该条的整体分析，不难发现担保法司法解释对共同抵押持的是“连带抵押”的态度，且未对“债务人提供的抵押担保是否优于第三人提供的抵押担保”作出明确规定。

司法实践中存在的几种方式

一是应首先就债务人提供的抵押实现抵押权，这也是对借款合同中没有约定处置顺序的主流裁判观点。如：在中国长城资产管理公司贵阳办事处与六枝特区佳顺焦化有限公司、贵州路鑫喜义工矿股份有限公司等债权转让合同纠纷、保证合同纠纷一案（最高人民法院〔2015〕民二终字第280号民事判决书），贵阳长城公司为债权人，六枝佳顺公司为债务人。六枝佳顺公司、源鑫洗煤公司、溢鑫科技公司、路鑫矿业公司分别以其土地使用权向贵阳长城公司提供抵押担保，并且办理了抵押登记。山西路鑫公司、张泽斌以其股权向贵阳长城公司提供质押担保，并且办理了质押登记。六枝佳顺公司在债务到期后仍未清偿，贵阳长城公司遂对其及一众担保人提起诉讼。

最高人民法院认为：根据物权法第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”之规定，应认定本案当事人签订的抵押合同、质押合同未明确约定实现担保权的顺位的情况下，根据物权法的上述规定，债权人贵阳长城公司应以六枝佳顺公司提供的抵押物在拍卖、变卖后所得价款实现债权并优先受偿；不足部分再以源鑫洗煤公司、溢鑫科技公司、路鑫矿业公司提供的抵押物以及山西路鑫公司、张泽斌提供的质押物在拍卖、变卖后所得价款继续实现债权且优先受偿……

二是按抵押合同的约定处理。如：王某某与兴业银行股份有限公司福州温泉支行金融借款合同纠纷一案（〔2017〕闽01民终5040号）。福州市中级人民法院判决认为，当事人于抵押合同中既已约定“抵押人为两人（含）以上的，抵押权人行使抵押权时有权处置任意或各个抵押人提供的抵押物”，且上述条款一则不存在两种不同的解释，二则也无法定无效情形，故对各方当事人均具有法律约束力，并据此判令债务人与第三人同时承担抵押责任。

三是允许银行（抵押权人）就抵押物中的任一或全部实现抵押权。如：中国建设银行股份有限公司瑞安支行与戴某某、木某某等金融借款合同纠纷一案（瑞安市人民法院〔2009〕温瑞商初字第682号民事判决书和温州市中级人民法院〔2009〕浙温商终字第735号民事判决书），一审和二审法院均持此种观点。

该案二审法院认为：物权法第一百七十六条是在被担保的债权既有物的担保又有保证，又在没有约定或者约定不明确的情形下，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。在本案中，被担保的债权均是物的担保，担保人木某某是提供物的担保，而不是保证，因此，本案不能适用该规定。依照最高人民法院担保法司法解释第七十五条第二款规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权”，原审法院判决抵押权人对三个抵押物在同一顺序受偿，于法有据，处理正确。

对银行的启示

从上述分析可以看出，当同一债权既有债务人提供财产担保，又有与举债无关的第三人提供财产担保的，银行应按法律规定，规范操作，减少风险。

（一）在合同中予以明确约定。建议在第三人提供物的担保时，在合同中明确约定“无论某某农商银行对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），某某农商银行均有权直接实现上述第三人的担保物权”等明确意思表示。浙江省杭州市西湖区法院针对金融借款合同纠纷案件中，对于债权及清偿顺序约定不明的问题，提出司法建议（〔2017〕杭西法建字第6号）也明确了上述意思。