一、法律条文
二、上位法依据
《建筑法》第26条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
（备注：上位法依据存疑）
三、条文变化
本条是关于承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同效力补正的规定，若承包人在工程竣工前取得了相应资质，即超越资质等级签订建设工程施工合同违反《建筑法》禁止性规定的情形已经消失，已满足合同生效条件，则可以认定合同有效。本条与《2004建工司法解释》第5条相比，无实质性变化，只是在“不予支持”前加上“人民法院”，使语句更为严谨。
四、条文解读
1、超越资质等级签订的建设工程施工合同原则上无效；
2、只有承包人超越资质等级，才能适用建设工程施工合同的效力补正，诸如没有资质、借用资质、应招未招、中标无效、转包及违法分包等情形下的无效情形不能参照适用；
3、合同效力的补正时间限定在工程竣工前，而非工程竣工验收合格前；
4、本条为拟制条款，即将无效合同“按照”有效合同处理。
五、实务中常见问题
1、超越经营范围与超越资质等级的合同效力
《民法典》第505条规定“当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。”《民法典》第一编第六章第三节是关于“民事法律行为的效力”章节，其中《民法典》第153条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。”再如，已经失效的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第10条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”可见，超越经营范围所签订的合同原则上有效。
但工程领域不同，因工程质量是建设工程的生命，事关社会公共利益及公共安全，而承包人施工能力是保证工程质量的前提条件，我国对建筑市场主体规定了较为严格的准入制度，《建筑法》第13条规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第26条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”在认定建设工程施工合同的效力时，除根据《民法典》第153条及第505条外，还应根据《建筑法》第26条之规定，从维护国家安全及社会公共利益角度出发，《建筑法》第26条属于效力性强制性规定，属于《民法典》第153条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”具体而言【1】，有关建筑市场准入的资质管理规定是支撑建筑法律体系的基础；违反建筑市场资质管理规定的，原则认定施工合同无效。按照建筑法规定，规制施工行为的法律体系，包括：法律原则；建筑许可（施工许可、从业资格）；发包与承包；工程监理；建筑安全生产管理；建筑工程质量管理等。上述法律规制的范围均以建筑市场准人的资质管理规定为基石，如果认定资质管理规定为管理性强制性规定，违反之不影响施工合同效力，现行的以规制资质以上规模施工企业为调整对象的建筑法体系并不能调整包工头等不具备施工资质的实际施工人，可能因此造成现有的建筑法律体系残缺不全或者直接崩塌。
为何把效力补正原则仅限定在超越资质等级？有关建筑市场准入的施工企业资质管理制度是施工合同法律体系的基础，承包人未取得建筑施工企业资质或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的，应当认定施工合同无效；否则，转包、违法分包等存在违反资质管理规定的其他违法行为就可能合法化了，建筑市场几乎所有违法行为都应当认定为有效了，建筑法体系至此崩塌。但，对超超越资质等级许可的业务范围承揽工程的，符合“在其资质类别内放宽承揽业务范围限制条件的，可以适度放宽合同效力认定标准，认定施工合同有效【2】。
2、竣工与竣工验收
竣工，为工程行业的常用语言，又叫完工。一般是指建设工程合同项下的工程承包工作达到已经完成的状态【3】。建设工程的竣工，是指承包人将工程竣工的相关资料提交给发包人，发包人对承包人工程竣工的实施予以认可，承包人将建设工程实际交付发包人的事实。对于未交付但已经实际竣工的建设工程，承包人有证据证明工程已经实际竣工的，可以认定工程竣工的事实，并依据竣工的事实作出竣工时间的认定【4】。但作者认为，上述观点基本能够表述工程竣工的时间，但在工程竣工后将相关资料提交给发包人应当属于履行竣工竣工验收的手续，如《建设工程质量管理条例》第16条规定“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”工程先竣工，承包人再提交竣工验收报告，在竣工验收应有符合法定条件及资料。建设工程竣工时间是指工程施工完毕的时间，承包人按照合同约定完成了合同范围内的全部工作，包括完成合同要求的试验、试运行以及检验，当然发包人同意的甩项工程和缺陷修补工作除外【5】，工程完工是一个事实状态，不宜将“工程竣工的相关资料提交给发包人”及“工程交付”作为认定工程竣工时间的条件。
建设工程的竣工验收，一般是指在工程竣工以后，由建设单位组织勘察、设计、监理、施工单位五方共同验收工程。竣工验收是工程交付使用的前提条件，如《城市房地产管理法》第27条规定“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”关于竣工验收的条件，《建设工程质量管理条例》第16条、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》5条予以明确规定，《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第6条规定“工程竣工验收应当按以下程序进行：（一）工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。实行监理的工程，工程竣工报告须经总监理工程师签署意见。（二）建设单位收到工程竣工报告后，对符合竣工验收要求的工程，组织勘察、设计、施工、监理等单位组成验收组，制定验收方案。对于重大工程和技术复杂工程，根据需要可邀请有关专家参加验收组。（三）建设单位应当在工程竣工验收7个工作日前将验收的时间、地点及验收组名单书面通知负责监督该工程的工程质量监督机构。（四）建设单位组织工程竣工验收。1.建设、勘察、设计、施工、监理单位分别汇报工程合同履约情况和在工程建设各个环节执行法律、法规和工程建设强制性标准的情况；2.审阅建设、勘察、设计、施工、监理单位的工程档案资料；3.实地查验工程质量；4.对工程勘察、设计、施工、设备安装质量和各管理环节等方面作出全面评价，形成经验收组人员签署的工程竣工验收意见。参与工程竣工验收的建设、勘察、设计、施工、监理等各方不能形成一致意见时，应当协商提出解决的方法，待意见一致后，重新组织工程竣工验收。”
3、未完工程，承包人取得相应资质时合同效力的补正时间
对于因合同解除等原因导致工程未施工完毕，一般应以工程停止建设、将工程实际交付发包人之时承包人是否取得与承揽工程相适应的资质等级，作为认定合同效力的事实依据【6】。最高院则认为，对于尚未完成的工程，应当以停止建设的时间、工程实际交付的时间、发包人擅自使用的时间等确定是否取得相应资质等级许可的业务范围，进而确定施工合同的效力【7】。作者认为，对于未完工程，不存在所谓的“竣工前”，应以工程停工或合同解除之日作为承包人是否取得相应资质的节点，在工程停工之时与合同解除之日不一致时，应以前者作为时间节点确定承包人是否取得相应的资质，工程交付及发包人擅自使用等情形只能作为交付事实的认定与发包人擅自使用视为工程质量合格，与工程“竣工”的概念不尽相同。
4、签订建设工程施工合同时无资质，竣工前取得相应的建筑业资质，能否产生合同效力的补正
诚如本条所述，只有承包人超越资质等级，才能适用建设工程施工合同的效力补正，诸如没有资质、借用资质、应招未招、中标无效、转包及违法分包等情形下的无效情形不能参照适用。但有观点认为，尚未取得任何建筑施工资质的企业在申请资质的过程中，企业内部已经集聚了相当数量的完成过规定工程业绩具有规定资格的专业技术人员，也正是因为其已经具备了相当的实力，主管部门才会批准其取得相应资质因此，尚未取得建筑施工企业资质但正在申请中的企业，其已具备了一定的工程施工能力，已接近达到承包建设工程的水平如果在建设工程竣工前取得相应资质，说明其工程建设能力满足了所承包工程的建设要求。因此，这种情况下所签订的合同也应认定为有效【8】。
（完）
参考资料
【1】最高人民法院民事审判第一庭 《民事审判指导与参考》人民法院出版社 第76辑P111；
【2】最高人民法院民事审判第一庭 《民事审判指导与参考》人民法院出版社 第76辑P112；
【3】曹文衔、宿辉、曲笑飞《民法典建设工程合同章条文释义与司法适用》法律出版社 P275；
【4】杨唐全 《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释）（一）图解四十五讲》法律出版社 P58；
【6】最高人民法院民事审判第一庭 《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》人民法院出版社 P56；
【7】杨唐全 《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释）（一）图解四十五讲》法律出版社 P58；
【8】杜玉明 《建设工程疑难法律问题解答》法律出版社 P17。
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