党召兵
建筑公司中标工程项目，与工程出包方签订《建设工程施工合同》后，经出包方同意内部授权分公司组织施工，不属于工程转包；分公司结算工程价款出具发票，不应认定虚开、代开发票违法。
基本案情：
2013年9月，青海*民房地产开发有限公司（以简称“*民公司”）就西宁华鑫水电调度中心改扩建项目一期工程自行组织招标，*鼎公司中标。2013年10月,*鼎公司与*民公司签订《建设工程施工合同》，*鼎授权其青海分公司施工。
*民公司主张施工合同签订主体和中标通知书记载不一致，因此合同无效。
法院裁判结果：
*民公司还提出施工合同签订主体和中标通知书记载不一致因此合同无效的抗辩理由。本院认为，虽然《中标通知书》载明案涉工程中标单位为*鼎公司，但公司的中标项目交于其分支机构*鼎国际工程有限责任公司青海分公司（以下简称*鼎公司青海分公司）施工，并不为法律所禁止，且*民公司与*鼎公司青海分公司签订施工合同和补充协议，明确同意*鼎公司青海分公司施工并支付工程款，*民公司亦无证据证明*鼎公司青海分公司系借用资质挂靠施工，故*民公司该抗辩理由不能成立。一审判决认定案涉施工合同、补充协议和《协议书》合法有效并无不当。
案例索引：
《中华人民共和国最高人民法院民事判决书》(2018)最高法民终407号。
“税月安好”实务分析：
一、建筑公司中标与工程出包方签订《建设工程施工合同》，并经出包方同意授权其分公司施工不属于工程转包
1.按《中华人民共和国公司法》（2018年修订），“第十四条 公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”规定，分公司不具有独立法人资格，其负责施工的工程项目，民事责任应当由其总机构承担。
2.按《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规[2019]1号，“第八条 存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；”规定，法律法规并不禁止总机构承接工程项目，由不具有独立法人资格的分支机构施工。
二、分公司施工并出具发票行为，不应认定发票虚开、代开违法
按《国家税务总局关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》国家税务总局公告2017年第11号，“二、建筑企业与发包方签订建筑合同后，以内部授权或者三方协议等方式，授权集团内其他纳税人（以下称“第三方”）为发包方提供建筑服务，并由第三方直接与发包方结算工程款的，由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票，与发包方签订建筑合同的建筑企业不缴纳增值税。发包方可凭实际提供建筑服务的纳税人开具的增值税专用发票抵扣进项税额。”规定，建筑公司中标与工程出包方签订《建设工程施工合同》，经出包方同意，授权其分公司施工并出具发票结算工程价款行为，不属于增值税发票虚开、代开行为。
2020.10.8 内蒙古呼和浩特
版权声明：本文内容由互联网用户自发贡献，该文观点仅代表作者本人。本站仅提供信息存储空间服务，不拥有所有权，不承担相关法律责任。如发现本站有涉嫌抄袭侵权/违法违规的内容， 请发送邮件至123456@qq.com 举报，一经查实，本站将立刻删除。
