导读：2021年1月22日，新修订的《行政处罚法》正式发布，将于2021年7月15日起施行。此次《行政处罚法》修订，从平衡公民权利和行政权力出发，对行政处罚权规范和保障并举，将有利于提高社会对行政处罚的认可度，维护法治权威。对征收拆迁领域的当事人而言，对违法建筑的查处将是她们最可能碰到的麻烦。本文将结合新《行政处罚法》相关条款，就新法时代违法建筑拆除执法模式进行梳理、介绍。

一、拆违处罚权将下放乡镇街道

【法条链接】第二十四条：省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使，并定期组织评估。决定应当公布。

【律师解读】按照《城乡规划法》的规定，城镇规划区内违法建筑由县级以上人民政府规划主管部门进行认定、处理，乡、村庄规划区内违法建筑由乡镇人民政府进行认定、处理。

实践中，城镇规划区内违法建筑一般由城市综合执法部门集中行使处罚权。根据前述条款，该类执法权或将根据地方实际情况下放至街道办事处。

需要指出的是，街道办事处获得查处违建的执法权需要由省级政府作出相应的决定或者制定地方性法规、地方政府规章，而不是直接依据本法取得的。

二、处罚标准不再一刀切，要求与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，可“从轻”、“减轻”处罚或“不罚”。

【法条链接1】第五条：行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。

【法条链接2】第三十二条：当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

【法条链接3】第三十三条：违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。

当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。

【法条链接4】第三十四条：行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。

【律师解读】以往多年的拆违执法案件中，基本都是以违反《城乡规划法》、未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证为由定性为违法建筑，并没有区分这些所谓的“违法建筑”是否达到必须拆除的程度，未取得规划许可手续是否是由于当地行政机关管理不到位、当地规划政策执行、公众未被普及规划许可办证意识等历史因素造成。

如此简单执法已然造成了众多中小企业，尤其是一些地方政府招商引资项目的企业的重大财产损失，也造成了很多普通公众的财产损失和情感伤害。

在法言法，如此简单执法也不符合行政法的重要基本原则之一——比例原则，即行政机关行使自由裁量权时，应在全面衡量公益与私益的基础上选择对相对人侵害最小的适当方式进行，不能超过必要限度。

因而其也被称为“最小侵害原则”、“禁止过度原则”、“平衡原则”等。根据以上新规，行政处罚标准不应再一刀切，要求与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，可“从轻”、“减轻”处罚或“不罚”，不宜不加区分的限期拆除、强制拆除违法建筑。

三、违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。

【法条链接】第三十八条：行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。

【律师解读】

违法建筑拆除可能对执法相对人财产权益造成重大影响，一经执行，将造成房屋灭失等无法逆转的后果。

为了防止权力滥用、侵犯公民权益，行政机关应当严格按照正当程序执法，全面调查取证、复核，及时告知当事人违法事实，并采取信息化手段或者其他措施，为当事人查询、陈述和申辩、申请听证提供便利，不得限制或者变相限制当事人享有的陈述权、申辩权、听证权，还应当依法作出限拆通知、催告、拆除通知等，不得任意执法。如果有重大明显程序违法情形的，那么作出的行政处罚决定就是无效的。