文/上海知识产权法院
转自：人民司法
适当引用的判定
文/上海知识产权法院
杜灵燕（二审承办人）
【裁判要旨】
根据我国著作权法的规定，适当引用作为合理使用的一种情形，依法不构成对著作权人权利的侵害。判断被控侵权行为是否符合适当引用的情形应当遵循五要件：1.使用目的是为了介绍、评论某一作品或者说明某一问题；2.引用的是他人已经发表的作品；3.引用必须是在适当范围内；4.必须指明作者姓名或者名称、作品名称；5.不得影响著作权人对自己作品正常使用且不得不合理地损害著作权人的合法权益。
【案号】
一审：（2019）沪0104民初15958号
二审：（2020）沪73民终153号
再审审查：（2020）沪民申2415号
【案情】
原告：孙某某。
被告：上海教育出版社有限公司（以下简称教育出版社）。
孙某某创作了诗歌《西部畅想》、文章《我为西部开发鼓与呼》，其中《西部畅想》曾入选教育出版社出版的八年级语文课本（2007年出版，以下简称语文课本），教育出版社曾为此向孙某某支付了稿酬。2012年，教育出版社出版了《语文教学参考资料》，该书第五单元第十六课标题为“西部畅想”，分为“教学目标”“课文理解”“教学建议”“相关链接”四部分。在“课文理解”中详细分析介绍了诗歌《西部畅想》每一节所表达的意境、含义、与之契合的古诗词和诗中涉及的敦煌飞天、大雁塔等景观的介绍。在“世界上相关链接”中列有作者孙某某简介，并全文引用了孙某某撰写的《我为西部开发鼓与呼》一文。
孙某某认为教育出版社在被控侵权图书中擅自使用其作品的行为构成对其就涉案作品享有的著作权的侵害，遂提起诉讼，要求教育出版社赔偿经济损失（含合理费用）5.87万元。
【审判】
一审法院认为，教育出版社在被控侵权图书上使用孙某某作品的行为构成对孙某某署名权、复制权、发行权的侵害,应当承担相应的赔偿责任，遂判决教育出版社赔偿孙某某经济损失（含合理费用）2.保护2万元。
一审判决后，教育出版社不服，上诉至上海知识产权法院。
上海知识产权法院经审理认为，被控侵权图书使用《西部畅想》的部分内容，是为了配合语文课本使用的教学参考资料及课后练习精讲，书中的相关内容详细分析评论了语文课本中《西部畅想》这首诗的意境、含义，并结合诗中的内容介绍了与之契合的古诗词及相关人文和自然景观等。故该部分内容系为了向读者介绍、评论和分析语文课本中的《西部畅想》这首大的诗，虽引用了诗中的部分内容，但引用目的或是为了分析诗中部分语句所代表的含义、体现的意境，或是为了介绍诗中所出现的相关自然景观和人文景观，供老师教学或学生理解使用，这种使用方式均在适度范围内。相关内容亦无其他不当损害孙某某利益的内容，并已指明了作者姓名、作品名称。因此，教育出版社在被控侵权图书中对《西部畅想》的使用符合我国著作权法规定的合理使用情形，不构成对孙某某著作权的侵害。
教育出版社在被控侵权图书中擅自使用《我为西部开发鼓与呼》的行为，构成对孙某某就涉案作品享有的复制权和发行权的侵害，依法应当承担相应的法律责任。
上海知识产权法院遂判决撤销一审判决，教育出版社就使用《我为西部开发鼓与呼》的行为赔偿孙某某经济损失及合理开支共计1万元。
二审判决后，孙某某向上海市高级人民法院申请再审。上海高院经审理，裁定驳回了孙某某的再审申请。
【评析】
著作权人的合法权益应当受到保护，但为了促进文化的发展和繁荣，为了教育事业的发展，便于公众获取相关信息等公共利益，《伯尔尼公约》、TRIPS协议等国际条约均有关于著作权限制和例外的条款。我国著作权法也规定了多种对著作权权利限制的情形，其中适当引用为合理使用的一种情形，依法不构成对著作权人著作权的侵害。
一、涉适当引用的司法现状
根据我国著作权法（2020年修正）第二十四条第一款第（二）项规定，适当引用是指为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许非可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。在法院受理的各类著作权侵权案件中，适世界当引用是被诉侵权的被告经常采用的抗辩意见，但真正被法院采纳作为适当引用情形的并不多。鉴于每个案件使用的情形和程度都有所不同，对该类案件，如何审慎甄别事实，厘清著作权侵权和著作权合理使用的界限，平衡好权利人和新作品创作者之间的利益，始终是审判实践中的疑难问题。
根据我国法院对该类案件的判决，目前，我是国现有判决大多数是从以下三方面判断是否构成适当引用：第一，被告在创作过程中引用的作品篇幅或长度是否合理，是否进行了全文引用。主要体现为引用作品的篇幅占被控侵权作品的比例是否过高，有判决指出比例达到13.75%的即算过高。[①]若引用比例过高，法院通常认为构成侵权；第二，被告引用他人作品是否是为了介绍、评论的目的；[②]第三，被告在引用他人作品时是否通过适当的方式指出作品名称和作者姓名。[③]
二、适当引用的构成要件
判断被告行为是否符合适当引用的情形，应当遵循以下五要件：1.使用目的是介绍、评论某一作品或者说明某一问题；2.引用的是他人已经发表的作品；3.引用必须是在适当范围内；4.必须指明作者姓名或者名称、作品名称；5.不得影响著作权人对自己作品正常使用，且不得不合理地损害著作权人的合法权益。
（一）使用目的分析系第一要素
按照美国学者的解释，使用目的是合理使用的第一要素，是界定合理使用规则的“灵魂”。[④]因此，对于该类案件，首先应当对被控侵权作品的使用目的作出正确判断。根据我国著作权法的规定，适当引用的使用目的分为两种类型，一种是为了介绍、评论某一作品；另一种是为了说明某一问题。有观点认为，在判断是否属于适当引用情形时，应当以是否以营利目的作为判断标准。[⑤]但是从上述两种类型的使用目的分析，无论是为了介绍、评论某一作品还是为了说明某一问题，其主要目的都是创作新的作品。创作的新作无论是用于实体书籍的出版，还是发表在报刊杂志和网络上，创作者都可以通过出版或发表行为获得报酬，这种行为也是有商业利益的。故不能将使用目的仅仅局限于非营利目的，否则将使大部分符合合理使用的情形均无法适用该制度，这无疑会打击文学创作者的积极性，亦会不当阻却优秀文学作品的发扬和传播，违背著作权鼓励创作和传播的初衷。鉴于审判实践中，使用目的是否是介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在判断时较为复杂，需要在每个案件中根据案情及被告使用情况独立分析判断，因此，倘若行为本身系用于非商业目的，可以作为法院放宽审查标准的酌情考量因素，但是否符合适当引用还是需要结合被控侵权作品的上下文详细理解和分析。并且该要件系该类案件的首要判断要件，往往直接影响案件的定性。
本案中，一、二审法院不同的处理结果就是两级法院对被告使用目的的认定有所不同。一审法院认为系直接使用行为，构成著作权侵权。二审法院在详细分析被告作品内容后，认为被告对诗歌的使用目的系介绍、评论原告的诗歌，而被告对《我为西部鼓与呼》最大的使用系擅自复制原告作品的著作权侵权行为，故就上述不同的使用行为分别作出了两种不同的处理方式。二审判决厘清了该类案件的适用标准，既保护了著作权人的合法利益，对于属于合理使用范畴内的行为亦通过对该制度的适用，鼓励了新作创作者的独立创作行为。
（二）引用的必须是他人已经发表的作品
我国著作权法明确将适当引用的范围仅限于已经发表的作品，对此学术界一直有不同的观点，认为从促进文学艺术作品传播和再创作角度考虑，应当允许在不损害著作权人利益的前提下，对未发表作品一定范围内的合理使用。[⑥]但是与权利法定原则相同，在我国著作权法已经明确将引用他人已发表作品作为适当引用的构成要件之一的情况下，不宜不合理地扩张法律解释的范围，把未发表作品作为合理使用制度的适用对象。否则，无论是否对未发表作品作者的财产性利益国际造成损害，以适用引用为名不恰当地将本该由作者行使的发表权交由引用作品的作者代为行使，这无疑会对未发表作品作者的著作人身权利造成一定的损害，违背合理使用制度设立的初衷。
（三）引用必须在适当范围
适当的范围通常被认为就是质和量的考量，即是否引用了原作中的核心内容，是否超过一定的量以及引用部分占新作的比例。如在冯娴诉天津大学出版社有限责任公司等著作权权属、侵权纠纷案中，[⑦]被告在被控侵权作品中分别使用原告原作中的4822字和2245字，一审法院认为被控侵权作品对的原告作品的使用基本都是全自动文使用，其从使用的比例上远远超出了合理使用限定的适当范围。二审法院亦认可上述观点，认为不构成合理使用。但上述考量标准在针对原则诗歌的介绍和评论文章时就不具有可比性。诗歌受体裁的影响字数本来就很少，有时为了逐句解释诗歌中所欲表达的含义，可能就需要逐句引用诗歌的内容做具体公约分析。此时，若将被引用的量作为考量标准，就未免过于机械，还是应当从作品的整体内容来判断。当然在做分析时引用的内容越少，被认定为适当引用的可能性就越高。本案中，《西部畅想》系一首诗，加标题及署名51行，字数仅270个字。而被控侵权作品为了说明这首诗，引用了该诗歌中的9行内容，包括诗中所指的地名、诗中表达意境的部分用语，并配上与诗歌契合的古诗词和相关景观介绍等等，若按照质和量的标准，可能就不能被认定为适当引用。但从被控侵权作品所表达的内容来看，它们是介绍评论类文章，其目的是帮助读者理解和领会这首诗的含义，而不是替代这首诗，或者将这首诗中的内容作为自己文章的一部分，故其使用目的还是向读者介绍和评论这首诗，与其使用的质和量无关。
（四）必须指明作者姓名或者名称、作品名称
若被告未指明所使用文字原则的作者及作品名称，实际上是将他人作品作为本人作品使用，会使相关公众对被使用内容的创作者身份产生误解，误以为所使用部分是使用者独立创作完成，这种使用行为当然不能作为合理使用认定。指明作者姓名及作品名称可以采用各种适当的方式，只要这种指明方式能够让相关公众知晓被使用作品的创作者及作品名称即可。如通过脚注抑或尾注将他人创作内容与本人创作内容作出区分，并且引注内容都应该有对应性和具体性，使他人能明显判断出内容的创作归属。另外，由于网络环境的复杂化，当引用网络中作者姓名或作品名称不明大的确的数字化作品时，若作者通过指明网站名称和网页链接地址使引用内容与其独创内容相区别的，也应当视为已经指明作品名称及作者姓名。[⑧]考虑到笔名、化名的使用普遍存在，新修订的著作权法将原著作权法中的指明作者姓名扩充为包括姓名或者名称，将使用笔名、化名的情形通过法律形式予以明确。
本案中，被控侵权作品题目中明确了《西部畅想》的作品名称，在“相关链接”中亦有作者孙某某的简介，故被控侵权作品在使用时已经版权以适当的方式指明了作品名称及作者姓名。而在本案另一起关联案件[⑨]中，被控侵权图书为给老师和学生教学使用的《说题做题》，所涉文章中明国际确标有《西部版权畅想》的作品名称，是但无作者姓名，这种情况下，能否认为未指明作者姓名？二审法院并未采纳孙某某的主张，因为所的涉文章中并无《西部畅想》这首诗的全文内容，相关公众在阅看该文时必然要结合语文课本中《西部畅想》这首诗的内容才能理解和掌握。而语文课本中的《西部畅想》已经明确列明这首诗的作者，并对作者的身份做了详细的注释和说明，故在看到被控侵权作品前，相关公众已经通过语文课本知晓了孙某某的作者身份，这种情况下，也应当认定新作已指明了作者名称。
（五）不得影响著作权人对自己作品的正世界上常使用及公约损害著作权人利益
是否影响著作权人对自己作品的使用，还需结合被控侵权作品的使用方式。倘若被控侵权作品对原作的使用达到实质替代，如全盘复制原作内容，将原作作品作为自己作品使用，这显然攫取了原作的创作成果，必然会严重影响到原作作者对其作品的使用。那么，在指明作者的情况下，是否有可能纳入适当引用的范围呢？审判实践中，法院明确指出，即便指明了作者，也因引用的方式和数量不当而会造成对非原作作者利益的影响。如在前述冯娴诉天津大学出版社有限责任公司一案中，被控侵权作品基本全文引用了原作内容，即使被控侵权作品在参考文献中标注了来源，在致谢中对原作作者表示了感谢，法院仍然认为不构成合理使用。因为在被全文引用的情况下，被控侵权作品实际上已经起到了替代原作作者的作用，相关公众无需阅看原作，通过被控侵权作品就能了解到原作的全部自动内容，这当然会影响到原作作者通过其作品获得的利益。同理，即便未全文引用原作，但将原最大作的主要内容简化概括后作为自己作品使用时，也会影响到原作作者对自己作品的使用。
本案中，被控侵权作品对原作的分析和解释不但不会起到替代原作品的作用，相反还会帮助教师和学生更好地理解原作中所表达的意境和含义，且从被控侵权作品的内容中无法得知原作的内容，被控侵权作品需和原作结合使用才能达到更好地理解和领会原作的作用，故根本不会影响到原作作者合法使用其作品，亦不会影响到原作作者的其他合法利益。
(案例刊登于《人民司法》2022年第2期)
[①]参见（2020）京0102民初15598号民事判决书。
[②]参见（2019）浙8601民初2090号民事判决书。
[③]参见(2016)苏09民初106号民事判决书。
[④]郑成思：《版权公约版世界权保护与版权贸易》，中国人民大学出版社1992年版，第119页。
[⑤]陈立风：“著作权合理使用制度解析”，载《当代法学》2007年第3期。
[⑥]于玉、纪晓昕：“我国著作权合理使用判断标准的反思与重构”，载《法学论坛保护》2007年第3期。
[⑦]参见(2019)京73民终639号民事判决书。
[⑧]参见（2014）黔高民三终字第19号民事判决书。
[⑨]参见（2020）沪73民终154号民事判决书。
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