担保公司属于非银行金融机构(融资担保公司属于非银行金融机构吗)

一、担保法律制度对于信贷担保业务的重要性

2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）正式生效实施。最高人民法院为了正确适用《民法典》有关担保制度的规定，结合民事审判实践，发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度司法解释》）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权篇的解释》（以下简称《民法典物权篇司法解释》）也配合《民法典》于同日起施行。与此同时，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）则一并失效。

本次《民法典》及《民法典担保制度司法解释》在吸收和保留大量《担保法》《物权法》及相应司法解释中原有条文的基础上，增加和修改了新的内容。其中，不少涉及担保制度方面法律规定的重大变化，对于银行和金融机构贷款授信业务是至关重要的。至此，担保对于银行及金融机构信贷业务的重要性更为凸显。一方面，担保是银行及金融机构授信审批的重要内容。正如最高人民法院刘贵祥法官所言，担保制度是“获得信贷”指标的重要内容，对于银行业金融机构而言，担保是大部分信贷业务中不可或缺的关键组成部分。另一方面，担保是贷款清收和债权实现的关键保障。一般情况下，银行某笔贷款发生逾期之后，借款人无法及时偿还贷款的主要原因就是财产状况严重恶化，缺乏现金流还本付息，对于这类不良贷款清收的最终途径往往是通过处置该笔贷款项下的担保物以期实现债权。但若担保物因存在法律瑕疵或客观执行不能，则可能造成银行因未取得优先受偿权而无法受偿，这可能直接导致银行贷款遭受重大损失。

二、担保的种类

（一）典型担保人

典型担保是指在《民法典》中明确规定担保构成和担保效力的担保方式。主要包括保证、抵押、质押、留置和定金等五类形式。需要指出的是，本次《民法典》将关于“定金”的法律规定纳入合同中“违约责任”一章，旨在淡化定金的担保功能，不将其视作典型担保的立法倾向。上述典型担保还可划分为“物的担保”和“人的担保”。具体而言：

1. 物的担保

物的担保是指以具体的担保物作为担保，主要形式是抵押、质押和留置。抵押与质押主要区别在于担保物是否转移占有。抵押中不需要抵押人将抵押财产转移给债权人占有，比如：借款人或者第三人以名下房屋抵押给银行担保贷款，则不需要交付房屋给银行占有。再比如：动产抵押（浮动抵押）也是一种不转移占有对债务进行的担保。借款人可将仓库中的存货或生产原料等作为抵押财产抵押给银行用于贷款担保，但无需将上述存货和原料交付给银行占有，而是可以继续投入生产经营。而对于质押担保而言，则需要将质押物交付给债权人。比如：借款人通过向银行质押存单担保贷款，则需要将其存单交付给银行占有。

物的担保是银行信贷业务中最为常见的担保形式，《最高额抵押合同》《最高额质押合同》则是最常见的担保文件。

2. 人的担保

人的担保是指以人的信誉、商誉和不特定财产作担保，保证人以其全部财产作为责任财产承担责任。保证方式分为连带保证和一般保证，本次《民法典》吸收了《担保法》有关保证的规定，在“合同篇”中将“保证合同”增加为一类有名合同，可见保证合同已经是金融商事活动中重要的合同类型，有必要做专门的法律规定，来调整债权人和保证人之间的权利义务关系。在银行信贷业务中，最高额保证合同是比较常见的保证担保的形式，《最高额抵押合同》是最常见的担保文件。

《民法典》第681条中“保证合同”定义相比《担保法》第6条中“保证”规定有一定变化需要注意，现“保证合同”定义对“保证”定义进行部分修改，新增为“为保障债权的实现”之目的条款，将《担保法》中的保证责任发生由债务人“不履行债务”变更为“不履行到期债务”，并增添“或者发生当事人约定的情形”，删除《担保法》保证人义务的履行及责任的承担系“按照约定”的限定。

另外，《民法典担保制度司法解释》第20条规定：“人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适用民法典第695条第1款、第696条第1款、第697条第2款、第699条、第700条、第701条、第702条等关于保证合同的规定。”据此，人的担保与物的担保在规则适用上具有一定的共通性。

（二）非典型的担保

非典型担保，是指虽没有在《民法典》中明文规定担保构成和担保效力的担保方式，但是其具有担保债权的功能，在社会交易中经常适用。非典型担保主要形式有：所有权保留（买卖类型担保）、融资租赁、有追索权保理[ 中国银行业监督管理委员会《商业银行保理业务管理暂行办法》（中国银行业监督管理委员会令2014年第5号）第10条规定，有追索权保理是指在应收账款到期无法从债务人处收回时，商业银行可以向债权人反转让应收账款、要求债权人回购应收账款或归还融资。有追索权保理又称回购型保理。根据最高人民法院《中华人民共和国民法典理解与适用》（合同编）一书认为有追索权保理的法律性质相当于债权人为债务人的债务清偿能力提供了担保，债务人承担第一顺位还款责任，债权人承担补充责任。让与担保和保证金质押五类。

由于物权法定原则所限，此前这类非典型担保方式没有法律明确规定情况下，是否与典型担保具有同样法律效力司法实践中是存在较大争议的，正如有学者指出“非典型担保系因生活实际需要而出现的担保类型，极具活力。因其缺乏明确的法律规范调整，容易滋生纠纷，而处理的尺度不一容易影响法律的统一性和权威性。”所以，有必要在法律层面给予肯定。本次《民法典》担保物权编中第388条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”据此，其他具有担保功能的合同可以认定具有担保法律效力。

这类具有担保功能的合同可以理解为非典型的担保合同，在《民法典》合同编中第15章（第735条至760条）和第16章（第761条至769条）将“融资租赁合同”和“保理合同”纳入典型合同做了全面的规定。另外，在《民法典》第9章买卖合同（第641条至第643条）规定了所有权保留的条款，明确了这类合同具有担保作用并规定了其公示方式和法律效力。另外，在《民法典担保制度司法解释》第四部分（第63条至第70条）中也分别对融资租赁合同、保理合同、让与担保和保证金抵押等非典型担保相关问题作了进一步规定（详见本书第五部分非典型担保）。

（三）增信措施担保

笔者认为，在银行信贷业务过程中第三方为借款人提供的“增信措施”一般可以理解为是一种非典型的保证担保。根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）第23条规定：“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”另外，《民法典担保制度司法解释》第12条规定：“法定代表人依照民法典第552条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”

根据上述规定，最高院对公司加入他人债务采取了“可以参照”公司对外担保规则的表述。对于公司加入他人债务的效力问题，明确了准用公司对外担保的规则。可见，“债务加入”被认定为一种类似保证担保来加以处理。当然，债务加入和保证之间虽然都有“担保”作用，但两者之间还是不能混为一谈，具有明显的区别，债务加入是成为共同债务人，而保证是为债务人提供保证，即债务人没有履行债务时由保证人代为履行债务。