前些天，有律师朋友问我：
某医院院长以吃空饷的手段，几年时间给未在职的女儿发放10余万元的工资，属于贪污行为吗？
我说：“是的，这种行为涉嫌贪污罪。”
朋友又问：因平时招待领导，超标部分不能报销，采用虚假进货单报账，所得价款用于招待，大概也有10余万元，能否定贪污？
我说：“如果有证据证明确实用于单位招待，不能认定为贪污。”
贪污受贿是国家工作人员多发的刑事风险。我在检察院（现在贪污受贿案由监察委调查）从事侦查工作时发现，受贿案多一些，贪污案相对少一些。也许是贪污案更容易被查出来吧。
今天，我就简单介绍一下“什么是贪污罪”吧。
一、贪污罪的犯罪构成
《刑法》第三百八十二条：
“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”
由上述规定可知：
1.犯罪主体
所谓犯罪主体，是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。
自然人主体是指达到刑事责任能力的自然人。
单位主体是指实施危害社会行为并依法应负刑事责任的公司、企业、事业单位、机关、团体。
请问：贪污罪有没有单位犯罪？
没有单位犯贪污罪的。如果单位集体贪污，就定私分国有资产罪或者私分罚没财物罪（《刑法》第三百九十六条）。
贪污罪的自然人主体有以下三种：
（1）国家工作人员
国家工作人员，是指一切国家机关、国有企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。
从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。
比如前文所述的某医院院长系事业单位的国家工作人员。
渎职罪的犯罪主体是国家机关工作人员。国家工作人员包括了国家机关工作人员，但比其范围更大。
（2）受委托从事公务的人员
比如，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
再如，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员。
又如，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员。
（3）与前两项所列人员勾结，伙同贪污的人
这种情况，一般都定贪污罪。
对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。
2.犯罪主观方面
贪污罪是故意犯罪，具有将公共财物非法占为己有的故意。
3.犯罪客观方面
表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物或者国有财物。
比如，国有保险公司的工作人员，或者国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以贪污罪追究刑事责任。这种情况，不定诈骗罪。
问：职务之便如何界定？
详见《如何区分“职务之便”和“工作之便”？》
4.犯罪客体
贪污罪，既侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，又侵犯了公共（国有）财物的所有权。
如前文所述，某医院院长故意让其女儿在医院吃空饷，这就是非法侵占了公共财物，应定贪污。
但是，利用虚假交易套取公款用于单位公共招待的行为，没有非法占有公共财物，故不是贪污行为。这是违反财经纪律的违纪行为。
二、贪污罪的处罚
贪污罪的处罚（《刑法》第三百八十三条），既可以看犯罪数额（对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚），又可以看犯罪情节。
可分为四种情形。
1.贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
数额较大是指在3万元以上不满20万元。
其他较重情节，是指贪污数额在1万元以上不满3万元，同时具有特定情节，如赃款赃物用于非法活动的等六种情形之一。
这种情形下，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，可以从轻、减轻或者免除处罚。
2.贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
数额巨大是指在20万元以上不满300万元。
其他严重情节，是指贪污数额在10万元以上不满20万元，同时具有特定情节，如赃款赃物用于非法活动的等六种情形之一。
3.贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
数额特别巨大是指300万元以上。
特别严重情节，是指贪污数额在150万元以上不满300万元，同时具有特定情节，如赃款赃物用于非法活动的等六种情形之一。
一般来说，贪污数额不满二千万元，可以判处十年以上十五年以下有期徒刑。
不过，贪污数额在一千五百万元以上不满二千万元，同时具有某些特定情形之一的（如拒不退出赃款赃物等），一般判处无期徒刑。
4.数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
什么条件可判死缓？
贪污数额一亿元以上的，一般判处死刑缓期二年执行。
不过，贪污数额虽然达到一亿元以上，但具有法定从轻、减轻处罚情节并认罪悔罪，或者具有多个酌定从轻处罚情节并认罪悔罪的，可以判处无期徒刑。
那么，有没有判处死刑立即执行的？
有！
贪污数额一亿元以上，且犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑立即执行。
三、其他问题
1.“个人贪污数额”的认定
在共同贪污犯罪案件中，“个人贪污数额”应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。
对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。
2.贪污罪的既遂和未遂的认定
贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。
对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为自有，不影响贪污既遂的认定。
3.挪用公款罪转化为贪污罪的认定
在司法实践中，具有以下情形之一的可以认定为贪污：
（1）行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。
（2）行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。
（3）行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。
（4）有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。
4.关于财产刑的适用
对贪污罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处10万元以上50万元以下的罚金。
判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处20万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处50万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污犯罪，应当在10万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
最后，我要提醒那些有资格、有机会搞贪污的人，千万不要利令智昏，千万别伸手，伸手必被捉！因为贪污案是很容易调查取证的案子。
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何忠民律师，湖南省邵阳县人，1997年7月毕业于西南政法大学，其后分配到国家检察机关工作8年，2005年至今从事律师工作，主要从事刑事辩护、刑事合规和企业危机管理工作，尤其擅长职务犯罪、经济犯罪案件辩护。
其每年亲自承办的案件一般不超过10件。不过，凡是其亲自承办的案件，必亲力亲为，全力以赴，把辩护工作落到实处，力争把每一件案子办成经典案例。
从业以来，办理过厅级、处级、科级等领导干部、公务员职务犯罪案件数十件，办理过企业老板、高管经济犯罪案件数十件，绝大多数都实现了预期的辩护目标，深受客户好评。
现任北京盈科（长沙）律师事务所股权高级合伙人、监事会监事，长沙市人民检察院人民监督员，湖南省和长沙市律师协会刑事专业委员会委员。
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