刑法修正案七的溯及力(修改后的刑法在溯及力问题上采取)

一、刑法的溯及力概述

刑法溯及力，又称刑法的溯及既往的效力，是指刑法生效后，对其生效前发生的未经审判或者判决未确定的行为能否具有追溯适用的效力。

世界各国通行原则：

（1）从旧原则，即新法一律不具有溯及既往的效力，也即一概适用行为时法（旧法）。

（2）从新原则，即新法具有溯及既往的效力，也即一概适用裁判时法（新法）。

（3）从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对行为之处罚规定更轻的，适用行为时法。换而言之，即原则上适用裁判时法（新法），但行为时法（旧法）对行为人有利时适用旧法。

（4）从旧兼从轻原则，即新法原则上不溯及既往，但新法处罚更轻时，采用裁判时法。换而言之，即原则上适用行为时法（旧法），但裁判时法（新法）对行为人有利时适用新法。

二、我国刑法关于溯及力的规定

（一）从旧兼从轻原则，符合罪刑法定原则

《刑法》第十二条 【刑法溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

依据该条规定，我国对于溯及力采取的是从旧兼从轻原则，即对犯罪行为原则上应当适用行为时的法律规定，但如果适用新的法律规定对犯罪人更为有利的，则应适用新的法律规定。这一原则体现了法律的公平，也符合罪刑法定原则的基本要求。罪刑法定原则要求必须以行为时的法律为依据，去判定行为人的行为是否构成犯罪和应如何追究刑事责任。

（二）适用从旧兼从轻原则的具体规定

1、当时的法律不认为是犯罪，而修订后的刑法认为是犯罪的，适用当时的法律，即修订后的刑法没有溯及力。对于这种情况，不能以修订后的刑法规定为犯罪为由而追究行为人的刑事责任。

例：第二百零五条之一的虚开发票罪；

第二百九十一条之二，高空抛物罪；

第二百九十九条之一，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪；

第三百四十四条之一，非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪。

以上罪名在对应的《刑法修正案》出台之前，均不认为是犯罪，但《修正案》出台生效后，将这些行为规定为犯罪。若这些行为发生于《修正案》生效之前，生效后还没有判决的，一律适用旧法，不认为是犯罪。

2、当时的法律认为是犯罪，但修订后的刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，就应当适用修订后的刑法，即修订后的刑法具有溯及力。

例：第二百零一条，逃税罪

该罪名在2009年《刑法修正案（七）》之前为偷税罪，《修正案（七）》实施后，罪名变为逃税罪，增设了“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”条款，同时将受过税务机关行政处罚作为例外情况，且限制了时间，必须是五年内。增设了税务机关行政处罚的前置程序，只要接受了税务机关行政处罚，补缴税款、滞纳金，不再认为是犯罪。即行为人的逃税行为发生在《修正案（七）》之前，《修正案（七）》实施后被发现，此时办案机关需按照《修正案（七）》的规定，先由税务机关进行行政处罚，若行为人及时补缴了税款、滞纳金，便不再承担刑事责任。

3、当时的法律和修订后的刑法都认为是犯罪，并且按照修订后的刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的法律追究刑事责任，即修订后的刑法不具有溯及力。但是，如果修订后的刑法处刑较轻的，则应适用修订后的刑法，即修订后的刑法具有溯及力。

例：非法经营罪——组织、领导传销活动罪

组织、领导传销活动犯罪在2009年《刑法修正案（七）》实施之前，实务中以非法经营罪惩处，且除开组织、领导者，积极参加者也要进行惩处；《刑法修正案（七）》实施之后，对于组织、领导传销活动的一律按照组织、领导传销活动罪惩处，但仅惩处组织、领导者，从犯罪主体的适用范围看，组织、领导传销活动罪较非法经营罪较轻；从刑罚来看，非法经营罪的基础刑对罚金有明确规定，组织、领导传销活动罪仅规定了罚金，意味着可以突破一倍，在一倍下惩处，不过也存在超过五倍的可能；但是从升格刑看，组织、领导传销活动罪仅规定了罚金，没有没收财产的规定，较之非法经营罪没收财产的规定较轻。

这里面有两个细节需要关注：

◉ 追诉时效

第八十七条 【追诉时效期限】犯罪经过下列期限不再追诉：

（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；

（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；

（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；

（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。

◉ 处刑较轻

最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》

第一条 刑法第十二条规定的《处刑较轻》，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。

第二条 如果 刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。

（三）特殊情况

1、关于以前属于犯罪行为，刑法修改后规定为其他专门罪名的，如何适用刑法的问题。如考试作弊犯罪。对于2015年10月31日以前组织考试作弊，为他人组织考试作弊提供作弊器材或者其他帮助，以及非法向他人出售或者提供考试试题、答案，根据修正前刑法应当以非法获取国家秘密罪、非法生产、销售间谍专用器材罪或者故意泄露国家秘密罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后刑法第二百八十四条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。

2、对有关程序性规定，适用修正后刑法。如刑法修正案（九）增加的网络侮辱、诽谤的协助提供证据的规定，司法解释规定，对于2015年10月31日以前通过信息网络实施的刑法第二百四十六条第一款规定的侮辱、诽谤行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，适用修正后刑法第二百四十六条第三款的规定。关于刑法修正案（九）修改的虐待告诉才处理的条件，司法解释规定，对于2015年10月31日以前实施的刑法第二百六十条第一款规定的虐待行为，被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的，适用修正后刑法第二百六十条第三款的规定。

3、有关量刑制度的修改，如何适用刑法，应按照从旧兼从轻的原则确定。如关于刑法修正案（九）增加的贪污受贿罪终身监禁的适用，司法解释规定，对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释，可以罚当其罪的，适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。为了罚当其罪，一定程度上突破从旧兼从轻原则。

4、有关刑罚执行制度的规定。如刑法修正案（八）对无期徒刑实际最低执行刑期作了修改，进一步提高。对此如何适用，有关司法解释规定，2011年4月30日以前犯罪，被判处无期徒刑的罪犯，减刑以后或者假释前实际执行的刑期，适用修正前刑法第七十八条第二款、第八十一条第一款的规定等。

三、相关司法解释对从旧兼从轻原则的规定

（一）《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》

1、 对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉。

2、 对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。

（二）《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（节选）

第四条 1997年9月30日以前被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，适用刑法第六十七条第二款的规定。

第五条 1997年9月30日以前犯罪的犯罪分子，有揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，适用刑法第六十八条的规定。

第六条 1997年9月30日以前犯罪被宣告缓刑的犯罪分子，在1997年10月1日以后的缓刑考验期间又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，适用刑法第七十七条的规定，撤销缓刑。

第十条 按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。

该解释对自首、立功，从有利于被告人原则出发，适用新法从轻；对缓刑考验期，从罚当其罪出发，适用新法从重；明确了再审案件，适用行为时的法律，不能因为现在的法律对被告人有利而适用新法。

（三）《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》

第一条 对于2011年4月30日以前犯罪，依法应当判处管制或者宣告缓刑的，人民法院根据犯罪情况，认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，适用修正后刑法第三十八条第二款或者第七十二条第二款的规定。

犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内，违反人民法院判决中的禁止令的，适用修正后刑法第三十八条第四款或者第七十七条第二款的规定。

第二条 2011年4月30日以前犯罪，判处死刑缓期执行的，适用修正前刑法第五十条的规定。

被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后刑法第五十条第二款的规定。

以上规定，均突破了从旧兼从轻原则，体现罚当其罪原则。

以下司法解释笔者不再具体列明：

（四）《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》

（五）《最高人民检察院关于认真贯彻执行〈中华人民共和国刑法修正案（四）〉和〈全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释〉的通知》

（六）《最高人民检察院关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》

（七）最高人民检察院关于《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的时间效力的批复

四、关于司法解释的时间效力

《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定 》

该规定明确了司法解释的效力适用于所解释的法律的施行期间，遵循从旧兼从轻原则，对于行为时已有司法解释的，依照行为时的司法解释办理，但是新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。但对于行为时没有相关司法解释的，适用司法解释从新处理，不论轻重。

五、结语

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