2015年修改后的《行政诉讼法》创设行政协议制度后，并没有结束学界和实务界对土地出让合同的属性争议，行政协议说（应松年）、民事合同说（王家福）、双重属性说（王利明）仍然影响着裁判者的思维，导致大量冲突的裁判文书在各种网站怒目相视，甚至同一个法院的不同案件也是截然相反的裁判。
即便2019年12月10日最高人民法院颁布《关于审理行政协议案件若干问题的规定》后，仍然有不同文章表达不同主张，如自然资源部的《中国不动产》2020年第一期发表了师安宁的文章《国有土地使用权出让，属民事还是行政行为？》，认为土地出让合同的签署和履行是民事行为。
本文认为：基于行政协议法律制度设计及演进脉络，与二级市场的土地使用权转让不同，土地使用权出让合同作为一级市场的专属行为，必须也只能认定为行政协议。不能因为行政协议的“协议”附属后缀，而否定行政协议的“行政”先天基因。否则，行政协议法律制度将无处安放、无所适从。
一、土地出让合同属性规制的法律进迁
关于土地出让合同的法律文件包括：
1、2005年8月1日的司法解释界定为民事案件
最高人民法院2005年6月18日颁布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，将土地出让合同纠纷界定为民事纠纷。
2、2007年10月29日以及2011年2月18日修订的司法解释界定为民事案件
最高人民法院发布的《民事案件案由规定》，在2011年2月18日修订重新发布后，均仍将土地出让合同作为民事案由。
3、2015年5月1日实施的修正后《中华人民共和国行政诉讼法》首次建立了行政协议制度
该法第十二条第十一项规定：公民、法人或者其他组织“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，属于行政诉讼。这是我国第一次以法律的形式规定行政协议，并且明确为行政诉讼的受案范围。
4、2015年5月1日施行的《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》对行政协议进行了界定、解释和列举
该司法解释第十一条第一项规定了行政协议的概念：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。
4、2018年2月8日施行的《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》
该司法解释未有正面规定行政协议，仅从反面规定了不属于人民法院行政诉讼受案范围的事项，其中不包括法律规定的行政协议，也未否定土地出让合同的行政协议属性。
这种立法变化，正是行政协议理论和司法乱象乃至管理利益安排的制度映射。
5、2020年1月1日实施的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》
2019年12月10日发布的该司法解释是最为完善的“行政协议”司法解释，也是第一个专门针对行政协议的司法解释。
（1）沿用了2015年行政诉讼法司法解释对于行政协议的概念界定，除了“公共服务目标”与“实现公共利益”的区别；
（2）明确列举国有自然资源使用权出让协议为行政协议，而国有土地从任何方面而言都属于国有自然资源；
（3）规定行政协议约定仲裁条款的应确认无效，但法律行政法规及国际条约另有规定的除外；
（4）规定了行政协议以2015年5月1日即修正后的《行政诉讼法》为界，适用不同的法律文件；
（5）规定了之前司法解释与本司法解释不一致的，适用本司法解释。
根据新法优于旧法、上位阶优于下位阶的原则，2020年1月1日实施的司法解释效力要大于2005年及2007年（2011年修订）的司法解释；而且2015年5月1日开始实施的《行政诉讼法》作为诉讼制度的基本法律，其效力也要大于2005年和2011年的司法解释。
二、自2009年开始，最高司法态度就明确土地出让相关纠纷为行政案件
（一）最高人民法院有关文件明确为行政案件
最高人民法院行政审判庭（2009）行他字第55号《关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》规定：“土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为”，（2010）行他字第191号《关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为性质问题请示的答复》规定：“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为”。
2012年12月24日，最高人民法院《关于收回国有土地使用权案件适用法律问题的答复》明确：“在国有土地使用权出让合同纠纷中，具有土地行政管理职能的市、县人民政府决定收回国有土地使用权的行为，是单方履行行政职权的行为，对该行为不服提起诉讼的，属于行政诉讼受案范围”。
国有土地出让的拍卖、公告都属于土地出让合同的缔约过程，而成交确认书就是对出让要约和承诺完成的证明，是土地出让法律关系成立的证明，土地出让合同则是土地出让法律关系的详细文件。出让合同纠纷中，收回土地使用权的解除协议行为具有行政职权的特征，属于行政行为。
故，最高人民法院及其行政审判庭在2005年及2007年司法解释后，明确了土地出让法律关系为行政法律关系。
（二）第76号“指导案例”认定土地出让合同为行政协议
最高人民法院审判委员会讨论通过、2016年12月28日发布的第76号指导案例（并非公报案例），明确载明：“行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,本案行政协议即是市国土局代表国家与亚鹏公司签订的国有土地使用权出让合同。”
根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》及其《实施细则》，各级人民法院审理案件应当参照指导性案例的裁判要点作出裁判，故“国有土地使用权出让合同为行政协议”是最高人民法院统一裁判规则的具体要求。
三、土地出让合同具备行政协议而非民事协议的法律特征
司法解释对行政协议的概念规定为：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”
国有土地出让合同从各个方面所表现的都是行政协议而非民事协议的法律特征：
1、从合同主体上
国有土地使用权出让合同与国有土地使用权转让合同存在的最大区别，就是出让的主体只能是国家，并由法定的代表机关依照法定职权（如《城市房地产管理法》第14条规定）行使，而转让的主体可以是任何取得权利的使用权人。
因此土地出让合同的双方主体是不平等的主体。
2、从物权性质上
出让合同的权利处分是国家物权的一部分权能，处分来源是基于宪法和法律对国家土地所有权的法定物权且不需要登记，而民事合同所处分的不动产物权则是登记主义，是私物权。
因此，土地出让合同所处分的物权来源是国家所有权，而非一般主体的私物权。
3、从物权后果上
国有土地出让合同是基于国家物权而设定了他物权，而作为民事合同的国有土地使用权转让合同则是在转移而非设定他物权，
4、从行为性质上
《城市房地产管理法》第八条规定：土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
因此，土地主管部门代表本级人民政府出让土地的行为，是履行的法定职权，实施的是行政管理和公共服务行为而非市场交易行为，交易的价格并非协商确定而是法定程序确定。
而且在履行过程中如需要变更合同内容，也并非采取协商的平等形式，而是由受让人提出申请，由土地管理部门以及其他部门依据土地、房地产、规划、建筑等方面的法律法规进行审批而不是基于合同进行协商。
5、从交易价款上
土地出让所得不是交易对价而是出让收入，有其专有的名词“土地出让金”，是财政部门收取而非土地管理部门收取，是财政收入而非经营收入，是预算内收入而非预算外收入，纳入的是地方政府基金预算，缴入地方国库并按照收支两条线进行管理，土地出让金的使用也有着法定用途，不可随意使用。
而且不同于民事合同，土地出让合同的“土地出让金”不可协商、不可随意变更、不可减免。
而且如果因为调整容积率或者变更土地用途需要调整土地出让金时，不是基于平等协商确定，而是基于法定的行政程序确定，尤其是增加容积率时则更有着复杂的计算方法和调整程序，这些都是行政程序而非民事程序。
6、从税负上
从交易价款上，不是交易对价，而是“土地出让金”
土地出让收入是不涉税的，而没有任何一种民商事行为所产生的市场交易收入是可以不产生税收负担，即便免税也只是对税收负担的政策优待。
7、从主观状态上
土地出让合同并非基于双方的充分合意，而是按照法定程序（如土地招拍挂规则、城市规划等）实施，并非基于出让方与受让方的民商事意义上的平等协商，从土地出让方案制定到土地出让的实施，土地受让方除了是否参与招拍挂行为之外并不存在其他的意思表示，即便在协议出让国有土地的程序中，受让方的“协商”意思表示也是有限的。
8、从法律原则上
土地出让合同适用的是职权法定原则，而非意思自治原则。土地出让合同的要约邀请、要约、承诺、履行、变更、解除甚至违约责任（如土地闲置）等，都需要按照相关的、不同的法律法规的规制要求实施，而不能适用民事主体的契约自由、意思自治原则，更不能按照“法不禁止皆可为”民事法律原则进行创新、创设。
9、从交易方式和交易市场上
土地出让按照土地出让相关的法律法规（如《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》等）进行招拍挂，即便协议出让也不仅有着严格的条件限制，更有严格的批准程序；不是按照《拍卖法》或者其他平等的市场交易规则进行交易，而是在公共资源交易中心或者特定程序的网上交易形式。
从交易市场的属性上，土地出让合同属于土地的一级市场，是由国家垄断的专属行为；而土地使用权转让则是二级市场，是平等主体之间的平等市场交易。
10、从法律关系上
土地出让产生的是行政法上的权利义务关系，而非民事的权利义务关系，这也才使得出让方具备了优益权而非平等权。
11、从法律适用上
与民事法律关系不同，审理该等纠纷主要是适用合同法及其他民商事法律规范，而土地出让合同纠纷与土地使用权转让纠纷不同，更多的是适用土地、规划、房地产等更具有行政管理职能的法律规范以及土地出让的具体规定，更多的是解决土地出让中出让方的行为法律后果，然后才是出让合同本身所约定的事项。
四、国有土地出让属于国有自然资源使用权出让
1、土地属于自然资源
全国人民代表大会大会常务委员会2019年8月26日《关于修改<中华人民共和国土地管理法>、<中华人民共和国城市房地产管理法>的决定》第一条第（三十五）项将相关条款中的“土地行政主管部门”修改为“自然资源主管部门”，土地属于自然资源；
《物权法》第46条-50条规定的自然资源中，第47条规定的是土地，土地属于自然资源；
国务院2016年12月29日《关于全民所有自然资源有偿使用制度改革的指导意见》规定：“全民所有自然资源宪法和法律规定属于国家所有的各类自然资源，主要包括国有土地资源、水资源、矿产资源、国有森林资源、国有草原资源、海域海岛资源等”。（十二）统筹推进法治建设。立足生态文明体制改革全局，以完善全民所有自然资源资产使用权体系和有偿使用制度为重点，推进完善土地、水、矿产、森林、草原、海域、无居民海岛等全民所有自然资源资产有偿使用的法律法规体系。
中办、国办2019年4月4日颁布的《关于统筹推进自然资源资产产权制度改革的指导意见》第二条主要任务的第（四）规定：“……加快推进建设用地地上、地表和地下分别设立使用权，促进空间合理开发利用”。
土地毫无疑问属于自然资源。
2、国有自然资源使用权出让协议为行政协议
依照行政协议的司法解释，国有自然资源使用权出让协议为行政协议，既然国有土地属于国有自然资源，国有土地使用权的出让合同也就当然是行政协议。
五、将土地出让纠纷作为民事案件处理存在极大的法律和社会风险
一方面，土地出让行为的行政属性本身就导致了相对人的意思表示能力受限，如果将该等合同错误认定为民事法律关系，则会鼓励更多的地方政府将当地仲裁委员会的仲裁作为争议解决方式强制列入土地出让合同文本，从而更加不利于保护行政相对人的合法权益，并产生不好的法律效果和社会效果，严重损害法治营商环境；
另一方面，已经存在人民法院以土地出让合同不属于商事合同应认定为行政协议为由撤销仲裁裁决的案例，如果当事人经过商事仲裁后又因行政协议属性而撤销仲裁裁决，将给行政相对人产生极大的经济损失和权利损害，甚至是企业生死危机。
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本文作者：王登巍， 河南文丰律师事务所合伙人，兰州大学法学学士、郑州大学法律硕士，河南省律师协会副会长，郑州市律师协会名誉会长。获得全国优秀律师、全国315荣誉奖章、河南省优秀律师、河南省司法行政系统劳动模范、郑州市十佳法律服务标兵、郑州律师行业特殊贡献奖等荣誉。
河南省政府法律顾问、郑州市政府法律咨询委员会副主任委员、民革河南省委社会和法制委员会副主任，河南省法学会商法学研究会副会长、破产法研究会副会长，郑州市人大代表。
担任中原金控、大河财立方传媒控股、国创混改基金、郑州控股等单位投资决策委员会委员，河南省物资集团有限公司、河南国资商学科技有限公司外部董事。河南大学法学院硕士生导师、公司法研究中心副主任，郑州大学经济法律研究中心副主任。
执业定位于国资运营、公司治理、并购重组、投资融资、房地产等相关法律事务。
为数十家中央企业、省市国有企事业单位以及大型企业集团提供常年或专项法律顾问。
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