中华人民共和国外汇管理条例1998年(中华人民共和国外汇管理条例2008)

胡寒冰：经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所单位犯罪辩护与研究中心秘书长

什么是外汇？很多人并不清楚，或者说只有一个模糊的认知，简单的认为外汇就是外国货币。关于外汇的准确定义，《中华人民共和国外汇管理条例》（以下简称《外汇管理条例》）规定，外汇是指以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产，主要有下列内容：

（一）外币现钞，包括纸币、铸币；

（二）外币支付凭证或者支付工具，包括票据、银行存款凭证、银行卡等；

（三）外币有价证券，包括债券、股票等；

（四）特别提款权；

（五）其他外汇资产。

建国后，由于国家经济发展的需要，国家对外汇一直严格管控。1949年发布的《中国人民政治协商会议共同纲领》中规定，外汇、外币和金银的买卖，应由国家银行经理，凡进行金融投机、破坏国家金融事业者，应受严厉制裁。1979年刑法首次将外汇犯罪纳入刑法调整范畴，违反外汇管理法规，投机倒把，情节严重的，构成投机倒把罪。1997年刑法修订时，投机倒把罪被删除，并分出多个罪名，涉及外汇犯罪就一个罪名，即逃汇罪。但是当年爆发的亚洲金融危机，使我国外汇储备管理面临着严峻形势，各种外汇经营行为层出不穷。全国人大常委会为了惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪行为，维护国家外汇管理秩序，于1998年12月29日紧急出台了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，对于外汇犯罪增加了骗购外汇罪，加重了逃汇罪刑罚，并明确在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，以非法经营罪追究刑事责任。

在我国外汇经营的主体仍是以金融机构为主，但是部分地区存在“地下钱庄”非法提供兑换外币业务。目前提供兑换外汇业务主要有四种类型：本币兑外币、外币兑本币、外币兑外币、外币兑数字货币。对于非法从事本币兑外币、外币兑本币业务的，构成非法经营罪，这点在司法实务界是不存在争议的。对于外币兑数字货币，由于我国并不承认数字货币，我国部分案例中最终按照无罪处理。对于外币兑外币的业务，我国目前争议较大，因为其涉及到非法经营外汇是违反了国家行政许可，还是违反了其他扰乱市场经济的行为？按照最高检、最高院在司法解释中规定，非法经营外汇行为是违反了刑事第二百二十五条第（四）项规定，即其他扰乱市场经济的行为。

对于非法经营外汇犯罪的情形，结合我国刑法法律、司法解释的规定，主要有以下四种行为：

（1）违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇；

（2）居间介绍骗购外汇，收取他人人民币、以虚假购汇凭证委托外贸公司、企业骗购外汇；

（3）在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇；

（4）其他实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为。

对于非法经营外汇犯罪的立案追诉标准，在2018年9月17日之前，根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定，具有下列情形之一的，以非法经营罪立案追诉：

1．在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在二十万美元以上的，或者违法所得数额在五万元以上的；

2．公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的；

3．居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。

2019年2月1日，最高人民检察院、最高人民法院发布了《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，对相关的追诉标准数额进行了调整。根据该司法解释规定，非法经营外汇数额在五百万元以上的或者违法所得数额在十万元以上的，构成非法经营罪，但对于具有以下情形的，减半金额认定构成非法经营罪：

（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；

（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；

（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；

（四）造成其他严重后果的。

那么是否涉及非法经营外汇的行为都构成刑事犯罪？笔者在这里汇总了非法经营外汇案件的无罪、不起诉案例，以期对办理非法经营外汇案件提供一定指导意义。

一、兑换外汇非以牟利为目的，行为不具有经营性质，不构成犯罪

无罪要旨：行为人虽然违反国家有关外汇管理的规定兑换外汇给他人，但其兑换的外汇均来源于其经营的外贸公司的货款，而且其兑换外汇并非以牟利为目的，其行为不具有经营性质，不符合非法经营罪的犯罪构成要件。行为人没有非法经营的犯罪事实，不应追究其刑事责任。

参考案例：温检公诉部刑不诉[2019]1号

二、非法买卖外汇的资金来源及非法获利证据链不完整，本案证据无法继续补充

无罪要旨：为了将某公司包装成外商独资企业，行为人多次通过他人在境外筹集外汇存入某公司投资方的账户冒充外商投资款，某公司再将外汇资金折算成人民币还给行为人。但本案外汇的资金来源及非法获利证据链不完整，且因目前本案证据无法继续补充，故认定行为人构成非法经营罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

参考案例：越检公诉刑不诉[2018]413号

三、明知他人从事非法贩卖外币，将离岸账户交给他人使用，但犯罪情节轻微，具有自首情节，决定不起诉

无罪要旨：行为人明知他人从事非法贩卖外币，碍于面子，在他人的要求下，行为人直接将离岸账户交给他人使用，他人利用该账户进行非法买卖外汇。行为人主动到公安机关投案，并作如实供述。行为人实施了非法经营的行为，但犯罪情节轻微，具有自首情节，可以免除处罚，决定对行为人相对不起诉。

参考案例：瓯检公诉刑不诉[2018]102号

四、行为人经营的不是外汇交易，没有犯罪事实

无罪要旨：行为人在其住所，通过计算机互联网创办并经营“某黄金采购站”，为客户按照美元即时汇率兑换LR，通过低买高卖的方式获取利润。行为人经营的LR不是外汇，其没有犯罪事实，决定对李某某不起诉。

参考案例：宝检诉刑不诉[2018]8号

五、行为人持有个人本外币兑换特许业务许可，向他人购买、出售外币，未超出其法定的经营范畴，不构成犯罪

无罪要旨：行为人经营的某公司，已经取得了个人本外币兑换特许业务许可，属于国家规定的外汇交易场所。行为人向他人购买、出售外币的行为，未超出其法定的经营范畴。认为其买卖外汇的行为构成犯罪事实不清、证据不足。

参考案例：沈河检公诉刑不诉[2016]10号

六、在案证据无法证明行为人非法买卖外汇金额已达到立案追诉标准

无罪要旨：根据现有证据，不足以证实行为人通过非法买卖外汇获得违法所得或者非法出卖外汇金额达到立案追诉标准；关于行为人有过欧元的买卖交易，仅有行为人的供述、证人的证言，无其他证据印证，且二人的言辞证据均有变化并相互矛盾，无法证实交易金额。因此，本案不符合起诉条件。

参考案例：鹿检公诉刑不诉[2016]140号

对于非法经营外汇案件的辩护，刑事律师应当结合外汇概念、经营行为、非法经营数额或违法所得等多个方面综合考虑，寻找有利于当事人的辩护观点，切实维护当事人的合法权益。