先进先出法在实际经营(先进先出法对企业利润的影响)

李曙光

东中西部区域发展和改革研究院学术委员

中国政法大学法与经济学研究院院长、中国政法大学破产法与企业重组研究中心主任，教授、博士生导师。

案情背景简介

康美药业股份有限公司（600518）成立于1997年，于2001年在上交所上市。公司强调在国家振兴中医药事业战略指引下，率先布局中医药全产业链，以中药饮片为核心，以智慧药房为抓手，全面打造“大健康 大平台 大数据 大服务”体系，成为中医药全产业链精准服务型“智慧 ”大健康产业上市企业。曾经的A股上市医药名企之一，曾为“千亿市值”的白马股。

2001年3月19日，康美药业在上海证券交易所主板上市，证券代码600518，证券简称曾为“康美药业”“ST康美”，现简称“*ST康美”。

基本案情一

康美药业证券虚假陈述集体诉讼案

2017年4月至2018年8月间，康美药业先后披露多份（ 半 ）年度报告。2018年 10月 巧 日 晚 ， 互联网上出现 自 媒体文章，质疑康美药业披露的上述报告存在财务造假。该文章被多家影响范围较大的媒体广泛转载，引起激烈反响。康美药业股票10月 16日盘中一度触及跌停，收盘跌幅5．97％，此后连续三日以跌停价收盘，而同期（2018年10月16日一19日）上证指数跌幅为069％，医药生物（申万）指数跌幅为4 01％。同时，以“康美药业"为关键词的百度搜索指数、百度资讯指数、各类媒体转载指数在2018 年10月16日之后均呈现爆炸性增长。

2020年5月，中国证监会认定康美药业《2016年年度报告》《2017年年度报告》《2018年半年度报告》存在虚假记载和重大遗漏，财务造假性质、类型与前述自媒体文章基本相同。康美药业、负责康美药业财务审计的广东正中珠江会计师事务所及相关责任人均受到行政处罚。

2020年12月，顾华骏等11名投资者起诉康美药业、马兴田等证券虚假陈述责任纠纷一案在广东省广州市中级人民法院（以下简称广州中院）立案。2021年4月，中证中小投资者服务中心有限责任公司接受56名投资者的特别授权，向广州中院申请作为代表人参加诉讼，代表5万余名投资者请求判令康美药业、马兴田等赔偿投资损失，康美药业与公司董事、事．皿、古回“吕及正中珠江会计所及其合伙人等承担连带赔偿责任。经最高人民法院指定管辖，广州中院适用特别代表人诉讼程序审理本案，启动康美药业证券集体诉讼。

基本案情二

康美药业系列刑事犯罪案

2015年至2018年间， 上市公司康美药业董事长马兴田伙同他人共同控制55个证券账户交易康美药业股票，通过集中资金优势、持股优势并利用信息优势连续买卖，自买自卖，部分时段进行盘中拉抬和尾盘拉抬等手段影响康美药业股票交易价格和交易量，意图拉抬或维持康美药业股价。涉案证券账户组持有康美药业股票流通股份数占实际流通股份总量的比例均超过30％，连续二十个交易曰内累计成交量达到同期该证券总成交量30％以上。

2016年至2018年间，马兴田为达到虚增公司业绩的目的，组织、策划、指挥公司财务部门进行财务造假。经审计，康美药业2016年度、2017年度、2018年半年度报告均存在虚假记载，虚增营业收入275．巧亿元、利息收入5彐0亿元、营业利润39．36 亿元，货币资金886．81亿元。

基本案情三

康美药业破产重整案

2021年4月22日，债权人广冻揭东农村商业银行股份有限公司（以下简称揭东农商银行）以康美药业不能清偿到期债务，且已资不抵债，但仍具有重整价值为由，向广东省揭阳市中级人民法院（以下简称扌曷阳中院）中请对康美药业进行重整。

6月4日，揭阳中院裁定受理重整申请，指定管理人，发布债权申报公告，同意中证中小投资者服务中心有限责任公司作为 55326名中小投资者代表中报债杈、 参与债委会、 投票表决。揭阳中院对康美药业破产重整相关民事诉讼进行集中管辖。8月 ，揭阳中院集中审理122宗普通民事纠纷案件 ， 以先行判决的方式 ，对普通民事纠纷中涉及康美药业责任部分予以确认， 加快了康美药业债务的确定。同时， 审结康美药业关联公司为被告的相关案件，厘清关联公司债务情况。

8月 10 日 ， 揭阳中院组织召开了第一次债杈人会议 ， 主要听取了财产状况调查报告、核查债权表， 表决同意设立债权人委员会等。1 1 月 巧 日 ， 管理人组织召开了第二次债权人会议 ， 表决通过了康美药业制定的重整计划草案。根据重整计划 ， 康美药业确认债权共计397．18亿元，其中担保债权4，2亿元，职工债权和税款债权5500万元，普通债权总金额为392，43亿元（包括证券集体诉讼赔偿24，59亿元）。重整计划中，对职工债权、税款债权和全部债权人50万以下的债权部分100％现金清偿，其中，证券中小投资者50万以下的债权，用& 59亿元一次性现金清偿；其他债权采取以股抵债、信托收益等方式予以清偿。康美药业如能成功实施重整，全体债权人的债权将得到100％清偿。

一、康美药业案的意义与价值

康美药业案是一个将法律职业共同体和整个市场以及社会公众连接起来的典型案例，至少有以下三个方面的重大意义与价值。

1、一个教科书级的案例

康美药业案折射出我国市场经济与法治发展到今天遇到的诸多问题。一家在中医药行业领域具全国影响力的头部企业，由于企业在证券市场上造假的行为，引发广州、佛山、揭阳三个中级人民法院，在广东高院协调领导下，共同审理一家企业带来的多个不同诉讼，审慎处置其带来的诸多复杂法律关系与市场风险。该案例的出现及审理可以说展现出我国当前整体的立法水平、执法水平、司法水平、法律服务水平和法学学术水平，某种程度上，该案的审理，也是我国国家治理水平与治理能力水平的一种反映。该案展现出的综合性、交叉性、系统性及处置复杂性都是国内以前从未出现过的。可以说，康美药业案是一个教科书级的、具开创性意义的标杆案例，将在我国司法史上留下浓墨重彩的一笔。

2、“刑行民民金破”的多重交叉性挑战

之所以说康美药业案是一个教科书级案例，是因为康美药业案涉及的诉讼类型是以前国内未曾有过的，我们常说民刑交叉案例较复杂较难处理，民刑交叉关系如何处置在学术界是一直热议的前沿痛点问题。但此案开启了一个更多元的罕见案件交叉类型，即一案是“刑行民民金破”六类型多重交叉。刑民交叉本是我国司法系统与理论上争议较多的一个重大问题，刑先民后的传统近年来一直被学界挑战。而康美药业案不仅包含刑事责任和民事责任的认定，还包含行政处罚的深度介入，民事诉讼制度中特别代表人诉讼制度的实践突破，更重要的是，该案涉及复杂的金融领域，开启了我国重要的金融市场——证券市场一家上市公司因做假赔偿而不得不破产重整的案例先河。

不同案件诉讼多重交叉性的难题在于其根源性思维差异。金融法破产法思维与刑法、民法、行政法思维之间存在着价值上的较大分歧。例如，从金融法破产法的角度来说，民法更强调公平价值，而金融法破产法则更强调效率价值，金融破产案件的审理更考虑激励机制与效率效益。康美药业案就涉及到这个问题。该案从证券虚假陈述侵权始，经行政处罚而民事赔偿诉讼，特别代表人诉讼，到刑事诉讼，最后涉案企业走向破产重整，又将上述的一系列交叉问题带入到了破产法司法中。此案需要处理的法律关系，需要援引的法律异常繁多。仅以破产环节而论，本案就涉及到中小投资者与控股股东的关系，股东债务人与债权人的关系，债权人会议与债权人委员会的关系，债券持有人和债委会的关系等等。法律关系门门类类，错综复杂，给相关各个法律部门的立法技术、司法技术带来巨大的挑战。

3、康美药业案创造的多个第一

康美药业案不仅开创了案例类型的六重交叉，而且创造了我国司法史上的多个第一。

康美药业案涉及财务造假数据第一，根据证监会信息，康美药业在2016年至2018年财务报告中，总计虚增货币资金达到887.1亿元，刷新中国A股上市公司财务造假记录；该案原告人数第一，赔偿金额最高，广州审判网的公开文书显示，康美药业证券虚假陈述案件是迄今为止法院审理的原告人数最多、赔偿金额最高的上市公司证券虚假陈述责任纠纷案件。案件原告涉及 55326名投资者者，康美药业原董事长、总经理马兴田被判处有期徒刑12年，并处罚金人民币120万元；相关被告被判承担投资者损失总金额达24.59亿元；康美药业原董事长马兴田及其他责任人员因参与相关证券犯罪数罪并罚，罪名之多第一。该案还有许多第一次。

第一次特别代表人诉讼落地；

第一次唤醒看门人，重罚会计师事务所等中介机构；

第一次重罚上市公司独立董事；

第一次上市公司因财务造假赔偿而进入破产程序；

第一次因为案例影响大而推动了《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》(以下简称2022年《规定》)的出台……

二、证券虚假陈述侵权赔偿上的重大突破

1、证券市场虚假陈述等欺诈行为的认定

2003年，最高人民法院曾就证券市场虚假陈述引发的民事赔偿案件审理发布过司法解释，但到到现在18年了，中国证券市场已发生翻天覆地的变化，基础性法律《证券法》在2019年也进行了实质性修改。近年来，康美药业案等案的出现，使得证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件表现出一些新的特征，面临一些新问题，带来新的挑战。康美药业等新类型案件给我们带来了新的思考：

第一，虚假陈述等证券欺诈行为的民事纠纷审理要不要行政前置程序，是否只有行政处罚后中小股民才能起诉？康美药业案启示我们，废除证券虚假陈述等民事诉讼的行政前置程序是证券市场发展的现实需求和司法改革的方向。最高院2022年《规定》的出台在这点上迈出了坚实的一歩，使得证券市场的中小投资者，面对虚假陈述侵权行为可以直接诉到法院。换句话说，原告提起证券虚假陈述侵权民事赔偿诉讼，只要符合民事诉讼法第122条规定并提交相应证据，法院就应当予以受理。这也给证券市场内幕交易、操纵市场等类似案件的受理审理提供了参照。但如何让弱势的投资者自己举证到位，则是实践中建立相应配套机制的难题。

第二，虚假陈述构成的认定需要增加“预测性信息安全港”制度。首先，谁是信息披露义务人？证券法之外信息披露义务人的规定其它法也有，例如康美药业案涉及的破产程序中的管理人就是信息披露义务人。康美药业案中我们看到在信息披露义务人的界定上，传统部门法的视阈显得狭小了。其次，在确定虚假陈述行为的构成要件时，一般都是规定违反法律法规和部门规章的行为，但是否需要把违反监管部门一般规范性文件都拉进来考虑，则需要考虑，其相应规制范围越大，则控制施加给商业经营者的法律风险越高。再次，投资者对信息披露义务人的前瞻性信息了解很重要，为鼓励并规范发行人自愿披露盈利预测和发展规划等前瞻性信息，最高院2022年《规定》提出建立预测性信息安全港制度，强调预先警示原则”和“及时更新预测信息义务”等，这是有道理的。

第三，几个重要的日期的界定需要进一步探讨。证券虚假陈述行为实施日、揭露日和更正日需要整体连贯性考虑。对于实施日，应区分积极的虚假陈述和消极的虚假陈述，2003年原司法解释规定确定虚假陈述行为实施日是要按照证监监管部门指定的全国性影响力媒体，但在司法实践中会有遗漏，比如在最高院的破产重整信息网上发布信息是否可以用于确定实施日？

搞露日的确立则应更为市场化。康美药业案中，是行业自媒体对康美药业财务造假行为进行曝光，2018年10月16日 公众号“市值相对论”发布标题为《千亿康美药业闪崩！大存大贷大现金大质押哪个是坑？》的文章，该文指出康美药业存在存贷双高、大股东股票质押比例高和中药材贸易毛利率高等问题，质疑康美药业存在财务造假。2018年10月16日 康美药业股票大跌，盘中一度触及跌停。以后此日被司法机关确立为揭露日，这开了个很好的先例，在开放的市场特别是证券市场，信息的公开透明是非常必要的。但这些自媒体的权威性怎么界定？最高院2022年《规定》第8条规定：虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在具有全国性影响的报刊、电台、电视台或监管部门网站、交易场所网站、主要门户网站、行业知名的自媒体等媒体上，首次被公开揭露并为证券市场知悉之日。该条规定，吸收了康美药业祟的相关经验，重点明确以市场知悉作为判断基准，但对行业知名自媒体的定义仍需得到实践检验。

第四，虚假陈述行为的责任类型究竟是严格责任还是过错责任也是我们需要考虑的。康美药业承担的责任是不是需要考虑主观要件呢？看上去我们的司法审理更强调严格责任。例如该案的处理中，考虑了不能证实自己没有过错的董监高如何承责，结论是按照责任类型承担不同份额的连带责任。对于实际控制人和侵害行为直接参与人承担全部连带责任，其余的董监高未尽勤勉尽职义务，应承担较低份额的连带责任。此案司法实践中，依据过错责任做出了严格责任的裁定，形成了该案审理的一种特有的混合责任模式。

最高院2022年《规定》第20条显示了我们司法在严格责任与过错责任之间的徘徊。第20条强调明确“追首恶”原则，该条第一款规定，在原告起诉请求直接判令相关控股股东、实际控制人依照本规定赔偿损失的，法院应当予以支持，免却嗣后追偿诉讼的诉累。

另外，值得注意的是，对共同侵权责任的分配问题，则可考虑共同侵权连带责任份额的承担以份额承担为原则，以平均承担为例外。

2、唤醒看门人

显然，在康美药业案中存在“装睡的看门人”。证券市场中介服务机构被誉为健康证券市场的“着门人”，但由于制度与机制缺陷，这个“着门人”往往会“走神”或在“装睡”，明明知道自己服务的上市公司有财务造假问题，但中介机构只拿报酬费用而无视投资者面临的巨大风险，这就是当下证券市场存在的道德风险。康美药业案中“装睡的看门人”被揭穿了，刺痛了。因在康美药业审计业务中涉嫌违反相关法律法规，未实施基本的审计程序 ，2021年2月20日，证监会发布了对康美药业的审计机构广东正中珠江会计师事务所的行政处罚决定书，处罚书中显示，对4名责任人员给予警告并处以罚款。2021年11月12日，广州中级人民法院做出判决，正中珠江所因导致康美药业严重财务造假未被审计发现，被判决承担100%的连带赔偿责任。如何唤醒装睡的看门人？从康美药业案民事赔偿诉讼判决的来看，司法判决的走向是希望归位尽责盯紧“看门人”，用醍醐一击，用重重的赔偿责任来唤醒。

3、独立董事制度及责任问题

本案给我们一个重要契机来重新思考独立董事制度的意义、独董的定位与功能，独董在上市公司治理中的作用，独董的权利义务责任之间的关系。目前实践中，许多公司的独董依然在扮演“花瓶”角色，不能代表上市公司与中小股东的利益，而更多代表控股股东、大股东与公司高管利益。因此，在许多情形与场合下，不发表独立专业意见，甚至于完全“躺平”，把自己当摆设。在此案中，司法审判的选择是对负有过错责任的独董采取了雷霆重罚手段。但康美药业案司法对独董的重拳处罚，也许并没有来得及清晰甄别相关独董是否有“过错及“过错”的正确对价，这可能导致我们根基不稳的独董制度出现“寒蝉效应”，康美药业案之后的独董辞职热潮现象在警示我们，如何使独立董事更科学、有效地勤勉尽责，如何建构一个更扎实更能落地发挥独董制度功效的平衡制度，即独董要承担更明确的公司信义义务和有更清晰的合法免责抗辩可能。

因此，最高院巜规定》第16条强调独立董事能够证明下列情形之一的，人民法院应当认定其没有过错：“（一）在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的；”以及兜底条款：（五）能够证明勤勉尽责的其他情形”是在让独董抗辩免责理由更为宽松，允许独董承合法减责免责。实践中，另一种争议是独董能否用公司的资金聘请审计服务机构独立审计，并据此判断从而构成免责事由，仍然是实践中的难点问题。这种独董面临高风险后保护自己的方式意味着巨大的公司经营成本。我认为公司治理与司法审判实践中，可以审慎赋予独董这种权利，但对其使用条件要予以限制。

4、损失的计算问题

上市公司欺诈行为给投资者带来损失的界定是个难题。金融工具的价格计量受到众多变量的影响，有些是内生性变量而有些则可能是场外的外生性变量，例如政策环境的变化。因此，很有可能一位股民的损失并非是、或不全是虚假陈述侵权造成的。因此，损失计算模型的选择就极为重要，这里包含着重要价值取向，需要学界和实务界进行深入的跨学科探讨。投资者损失一般指的是投资成本的差额补偿、佣金和印花税，计算模型有先进先出法、实际成本法等等，还有比较重要的同步指数对比法。康美药业案投资者损失用的是行业指数对比法和个人比例对比法。选择不同的模型涉及如何思考及科学的计算与分配证券市场的投资风险，还要考虑除权问题，还应考虑对诱多型虚假陈述和诱空型虚假陈述在损失的计算上应该有所区分。康美药业案涉及到投资者早期的损失是诱多型的，这与诱空型虚假陈述侵权有较大区别。高院2022年《规定》增加诱空型虚假陈述相关内容。诱空型虚假陈述主要是指虚假陈述者发布虚假的消极利空消息，或者隐瞒实质性的利好消息不予公布或不及时公布等，使得投资者在股价向下运行或相对低位时卖出股票，在虚假陈述被揭露或者被更正后股价上涨而使投资者遭受损失。

三、中国特色的集体诉讼制度落地

1、康美药业集体诉讼的“特别”之处

特别代表人诉讼，是2019年修订的《证券法》设专章规定的一项重要的投资者保护制度。这是一个极具中国特色，又主要参考美国集体诉讼制度的证券民事诉讼制度。根据证券法规定，投资者保护机构可以作为讼诉代表人，按照“明示退出”、“默示加入”的诉讼原则，依法为受害投资者提起民事损害赔偿诉讼。投资者保护机构是指中证中小投资者服务中心有限责任公司、中国证券投资者保护基金有限责任公司。

2019年《证券法》第95条第3款规定：投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。

康美药业案是2019年新《证券法》确立中国特色证券特别代表人诉讼制度后的首单案件，是迄今为止法院审理的原告人数最多、赔偿金额最高的上市公司虚假陈述民事赔偿案件。本案让投资者保护机构走向前台，是实现证券集体诉讼的第一个案例。

2、普通代表人诉讼权利的转换

有意思的是，康美药业案特别代表人集体诉讼案是由普通代表人诉讼转换而成。这种转换过程反映了程序法执行过程中对投资者实体权利的确立与界定。

2020年12月31日 广州中院依法受理案件（普通代表人诉讼）。法院受理了原告顾华骏、刘淑君等11名投资者共同起诉被告马兴田、许冬瑾、邱锡伟等21名被告以及康美药业股份有限公证券虚假陈述责任纠纷一案。经该案原告共同推选，顾华骏、刘淑君拟为诉讼代表人，同时请求诉讼请求相同并申请加入本案诉讼的其他投资者，一并提起普通代表人诉讼。

2021年3月26日 广州中院发布《普通代表人诉讼权利登记公告》，2021年3月26日 投服中心公开接受投资者委托，

针对广州中院发出的《普通代表人诉讼权利登记公告》发布了《投服中心接受康美药业虚假陈述民事赔偿案投资者委托的说明》，公开接受投资者委托，并在法定时限内接受50名投资者委托，向广州中院申请参加普通代表人诉讼并转换为特别代表人诉讼。

2021年4月8日 投服中心申请转换为特别代表人诉讼。4月16日 转换申请成功，法院发布特别代表人诉讼权利登记公告，明确本案权利人范围为自2017年4月20日（含）起至2018年10月15日（含）期间以公开竞价方式买入、并于2018年10月15日闭市后仍持有康美药业股票且与本案具有相同种类诉讼请求的投资者，但具有2003年《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第19条规定的虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系情形的除外。2021年5月31日 退出期限届满，确定原告名单。

2021年6月12日 发布原告资格查询公告。广州中院委托专业损失核定机构测算本案全体适格原告损失数额。依据损失核定机构测算结果，投服中心代表的债权人范围为有损失的全体适格原告，申报金额为全体适格投资者损失数额（包含投资差额损失、佣金、印花税、资金利息，未扣除证券侵权行为以外其他风险因素导致的损失）。

康美药业特别代表人诉讼案件于2021年7月27日开庭审理，本次申报的债权属诉讼未决债权，具体金额根据法院审理及案件进展情况予以调整。

3、中国特别代表人诉讼的优势特色及问题

2021年12月21日，投服中心首单特别代表人诉讼开始执行，52037名投资者将以现金、债转股、信托收益权等方式获偿约24.59亿元。债权金额50万以下的投资者共51730人，占比约99.41%。广大投资者以“默示加入”的方式实实在在拿到了赔偿款，首单特别代表人诉讼在短时间内案结事了，反映了我国证券领域投资者保护已日趋成熟，同时，这对资本市场严重财务造假违法行为形成了有力震慑。

代表人诉讼制度是共同诉讼制度与诉讼代理制度相融合的产物，既有共同诉讼制度和诉讼代理人制度的某些属性，又不同于共同诉讼制度和诉讼代理制度。而康美药业案中特别代表人诉讼制度则为中国特色的集体诉讼制度提供了鲜活而成功的案例特别代表人诉讼，有利于受损的中小投资者得到公平、高效的赔偿。中国证券市场以中小投资者散户为主的市场，当其受到证券违法行为侵害时，由于非常分散、单个投资者索赔金额较小等原因，许多中小投资者往往会放弃权利救济，不想诉、不愿诉、不能诉现象突出。由投资者保护机构参与的证券纠纷代表人诉讼，通过代表人机制、专业力量的支持以及诉讼费用减免等制度，能够大幅降低投资者的维权成本和诉讼风险,有利于解决受害者众多分散情况下的起诉难、维权贵的问题。当然，特别代表人诉讼理论上也有许多有争议问题，如有关公益诉讼的性质与效率与机构代表资格问题，投资者“默示加入、明示退出”的诉讼参加方式问题，有关特别代表人诉讼的代位请偿权问题都值得深入探讨。

四、刑事责任法律效果与社会效果合一论

1、康美药业案涉及多项刑事犯罪事实

2021年11月17日，广东省佛山市中级人民法院对康美药业原董事长、总经理马兴田等12人操纵证券市场案公开宣判。马兴田因操纵证券市场罪、违规披露、不披露重要信息罪以及单位行贿罪数罪并罚，被判处有期徒刑12年，并处罚金人民币120万元；康美药业原副董事长、常务副总经理许冬瑾及其他责任人员11人，因参与相关证券犯罪被分别判处有期徒刑并处罚金。

可以说，因证券虚假陈述侵权而牵出公司与相关责任人这么多刑事责任罪名，这在以往的证券虚假陈述侵权案中是少见的。

2、如何认识操纵证券市场罪与单位行贿罪

早在1997年，我国《刑法》182条就规定了“操纵证券交易价格罪”这一罪名，开始对操纵证券市场的行为予以刑法规制。现行刑法第182条规定：操纵证券、期货市场罪，是指以获取不正当利益或者转嫁风险为目的，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，与他人串通相互进行证券、期货交易，自买自卖期货合约，操纵证券、期货市场交易量、交易价格，制造证券、期货市场假相，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定，扰乱证券、期货市场秩序的行为。我国《证券法》第71条与184条也规定，禁止任何人以操纵证券市场手段获取不正当利益或者转嫁风险。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

可见，从犯罪构成看，操纵证券市场罪的主体为一般主体，凡具有刑事责任能力的自然人、单位均能成为本罪主体。

其犯罪的客体则是侵害国家证券市场管理制度和广大投资者的合法权益。其主观方面则由故意构成，且以获取不正当利益或者转嫁风险为目的。

康美药业是怎么构成探纵证券市场犯罪的？二审法院在裁定书中指出，经审理查明：2015年至2018年期间，马兴田伙同他人，违规筹集大量资金，利用实际控制的股票交易账户自买自卖、连续交易，操纵康美药业股票价格和交易量，致使共计20次连续10个交易日累计成交量达到同期该证券总成交量30%以上，共计7次连续10个交易日累计成交量达到同期该证券总成交量50%以上。可以说，康美药业控制人其行为完全符合此罪的构成要件。

我国《刑法》第393条规定，“单位行贿罪是指，单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”

康美药业案刑事一审过程中，专业人士曾对康美药业的相关行贿行为是否构成单位行贿罪有过争议，由于单位行贿罪与行贿罪的法定刑相差较大，需要细致合理区分单位行贿罪与行贿罪的区别。根据刑法第393条的规定，其犯罪构成要件是判断单位行贿与个人行贿的关键。在形式上是单位行贿的情况下，如果因行贿取得的违法所得归个人所有的，应以行贿罪论处，而不认定为单位行贿罪。这里的“归个人所有”，是指归个别人、少数人(不限于单位成员)所有，倘若归本单位全体个人所有(如集体私分)的，仍应认定为单位行贿罪。可以说刑法是根据因行贿取得的利益归属区分单位行贿罪与行贿罪的。

康美药业案二审法院认为，2005年至2012年期间，马兴田为康美药业谋取不正当利益，向多名国家工作人员行贿共计港币790万元，人民币60万元，康美药业及马兴田均构成了单位行贿罪。可以说，案件审理法院对其单位行贿犯罪性质的判断是准确的。

此外，二审法院还认定，马兴田还组织、策划、指挥公司相关人员进行财务造假，向公司股东和公众披露虚假经营信息；故意隐瞒控股股东及关联方非经营性占用资金116亿余元不予披露。因此，康美药业原董事长马兴田等人违规披露、不披露重要信息的罪名也成立。

3、法律效果与社会效果的统一

过去，证券市场一些刑事判罚都较轻，原因一是囿于金融发展的状况，金触立法制度设计上有缺陷，许多金融类犯罪罪名缺乏，二是对金融市场的刑事犯罪性质认识不透彻，不知如何将金融犯罪行为类型化，三是投鼠忌器，担心类案不同判。四是“先刑后民”的司法潜规则使得受理法院“重民轻刑”，即重视民事赔偿，轻视刑事判罚。因此，对证券市场的欺诈造假犯罪者肆意割韭菜行为刑事处罚都是毛毛雨，甚至只有民事赔偿而无刑事追责，如对蓝田股份、银广夏、大庆联谊等证券犯罪者的刑事判决结果都感觉偏轻，证券市场投资者对此现象颇有微词。康美药业案则不然，2022年1月10日，广东省高级人民法院对康美药业原董事长马兴田操纵证券市场案依法作出终审裁定，二审法院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂作出驳回上诉，维持原判的裁定。

值得一提的是，有悖于传统的“先刑后民”的案件受理思路和办案习惯，康美药业的证券虚假陈述民事赔偿案与刑事案件的审理几乎是同时进行韵，如果算上刑事二审程序的话，此案也算开启了“先民后刑”的先例，但这并没有影响到此案公平公正公开的受理以及办案受到社会好评的效果，可以说，康美药业案刑事一审二审判决做到了法律效果与社会效果的统一。

五、康美药业案的破产法启示

接下来我想谈谈康美案涉及破产法的部分。重整是2006年我国破产法立法重大的制度突破。在我国新时代的经济转型期，重整价值之重大毋庸置疑。近年来，中国出现不少头部企业的破产现象。这些巨型头部企业债务规模甚至高达数千上万亿，原来都是这些产业行业中的领䄂企业，许多企业实股人是各省各区域的民营首富，其举手投足对整个产业行业，对区域经济都有地震式影响。因而，为了稳定市场预期与信心，减少社会震动，对这一类偿付能力出问题的企业，其进入破产程序之后，一般都选择重整程序去拯救或救助。

康美药业所涉重整是上市公司的重整，债权债务关系很复杂，其所涉及的重整法上需要探讨的问题包括：

第一，受理上市公司破产要不要行政前置。许多地方法院希望有行政前置程序才能受理上市公司重整。但这种非市场化非法治化非专业化的重整即便没有监管部门的出手，法院也应该受理。证监会和最高院的协调工作是比较复杂的，下一步更加市场化法治化的破产，应该是现代国际破产法发展的趋势。

第二，如何满足不同要素市场的信息披露要求，上市公司重整一般需要一个双披露制度。第一层披露是指涉及到投资人的重大事项应向利益相关人和整个市场进行披露。第二层披露是指管理人就破产中的重大事件向债权人和参与人进行披露。这两类披露的要求都是不一样的。上市公司重整的信息披露是双轨制的披露，涉及到不同利益主体的保护。证券法更强调保护广大股民投资者利益，破产法更多保护债权人利益，这也许是不同法律一个重大的结构性冲突。

第三，如何衡量股东权益在重整中的保护程度。在英美法中，破产企业股东投票对重整仅仅是参考，在国内，我们对股东在重整中的投票权过于保护。康美药业的很多股东既是股东也是债权人，实践中会派生大量公司证券衍生诉讼。康美药业案中反映了将许多西方金融市场上才会出现的问题，而其在中国证券市场进行了一种中国化方式的演绎。一般来说，公司破产时，其控制权应转移到债权人手上，但在我国，这种控制权的转移并未被实践完全认同，在重整谈判中要削减股东权益时阻力巨大。当然康美药业的资产相对优质，并且本案的司法审判协调工作对重整价值的保护是非常成功的，因而在本案中妥善地解决了股东权益保护的问题。

总之，康美药业破产重整案成功的经验可总结如下：

1. 康美药业的重整是市场化法治化重整。公开、透明而不是滥用行政手段。

2. 康美药业的重整是专业化的重整。该案涉及很多专业性较强问题，例如投服中心的代位权问题、例如有争议的预重整制度的运用。这些经验给予我们破产法修法一些警示与借鉴，例如预重整要程序不要任命管理人、是否允许使用法律效力极高的三中止制度。

3. 有利于系统性风险防范。康美药业公司暴雷是很容易引发区域性行业性重大风险的。本案的处理有效的控制了连锁风险的引发。

4. 检验了我们府院协调和高度复杂审件并行审理的能力。刑行民民金破多重交叉的案件，一家法院是难以完成司法审理的。最高院与广东省高院通过整体协调，顶层设计，和有智慧的引领，有效地解决了这个难题。

希望有关司法部门进一步总结办理此案的宝贵经验，使其成为一个可复制推广的经典案例。