导读
原标题／银行理财产品质押法律风险分析及防范
一、理财产品质押面临的法律风险
1、物权法定原则的限制
《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”，此为物权法定原则，物权法定原则意味着当事人需依法律规定的物权类型和要件设立物权，当事人不可创设新的物权，无权在法律关系中约定有悖于物权法定内容的物权关系。从严格意义上讲，银行理财产品不属于《物权法》第二百二十三条和《担保法》第七十五条规定的可以出质的质物范围内，而且《物权法》对兜底性可质押的权利的创设权限定为“法律、行政法规规定”，即全国人大及其常委会制定的法律或国务院制定的行政法规才有权将理财产品纳入可质押的权利范围。目前，尚无法律及行政法规层面上支持理财产品质押的法律依据。
2、缺少法定的理财产品质押公示制度
依据物权公示原则，物权的设立或变动须依据法定形式公诸于众，方可取得对抗第三人的效力，以达到保护交易安全、鼓励交易之目的。《物权法》第二百二十四条至二百二十八条分别对《物权法》第二百二十三列举范围内的可质押权利规定了交付（汇票、支票股权、本票、债券、存款单、仓单、提单工商局）和登记（基金份额、股权、知识产权中的财产权、应收账款）的公示方法，并明确规定质权自交付或登记之日起设立。因理财产品不属于法定可以质押的权利范围，亦无法律规定理财股权产品质押的公示方法，导致商业银行在开展理财产品质押时无法进行合法有效的公示，从而导致银行对质押理财产品的优先受偿权和对善意第三人的对抗权存在不确定性。
此外，由于银行理财产品的特殊性，对个人客户的理财产品的质押还需要取得共有人的同意，在落实共有人同意质押的签字时存在困难；银行发行的理财产品本身存在一定的投资风险，尤其是非保本浮动收益型理财产品，出质的理财产品存在不足值或贬值的风险；银行在行使质权变现出质的理财产品时，还存在难以确定理财产品净值、无法及时折价变卖、拍卖的问题，等等。
综上，根据现行法律规定，银行理财产品不属于《物权法》上可以质押的权利，法律亦未规定以理财产品出质的公示方法，导致以理财产品为质押标的也无法进行适当的公示，质权的设立也无法律依据。因此，以理财产品出质的行为，其有效性无法得到充分的保障，导致目前理财质押贷款业务仍存在一定的法律风险。
二、理财产品质押的实践
尽管法律上对于理财产品质押的规定存在不明朗之处，但基于理财产品流动性以及银行业务发展的需要，相比较其他类型信贷业务而言，由于银行对出质的理财产品控制力较强，业务操作相对较便捷，以理财产品质押的贷款业务整体风险可控，实践中已有不少商业银行开展了此类业务，比如中国工商银行、交通银行、中信银行、北京银行、中国光大银行、福建海峡银行等。经梳理相关银行开展的理财产品质押贷款业务，可以发现商业银行在开展该类业务中存在以下特点：
第一、一般只接受本行发质押行的理财产品质押，对他行或第三方的理财产品持否定态度。相对本行理财产品而如何言，他行或第三方的模板理财产品在风险控制、回款安排、处置变现、回款监管等方面存在诸多不便之处，如何开展该类业务的银行通常只接受本行发行的理财产品，一般不接受非本行发行的理财产品。
第二、严格限制可供质押的理财产品范围。一般优先选择投资策略稳健，具有稳定收益的理财产品办理质押业务，如保本型、保本浮动收益型理财产品，一般不涉及高风险类的非保本型理财产品。
第三、在质押公示方面，一般都参照存单质押或应收账款质押的公示方法。有的银行采取“交付”的方式，由客户将购买理财产品的交易协议书、权益须知、产品说明书、证实书等“类权利凭证”原件交付银行保管，有的银行采取“登记”的方式，在“中征动产融资统一登记平台”进行质押登记。
第四、采取必要措施保障银行的优先受偿合同权。有的银行采取账户冻结加到期抵销的方式，即对理财产品本金收益返还账户进行冻结操作，并约定在借款人到期未归还本息时，将理财本金及收益与贷款产生的债务之间相互抵销。有的银行要求借款人设立质押融资专用账户，作为理财产品本金、收益归集的专用账户，约定为保证金账户，对存入该账户的理财本金、收益均按照保证金质押的要求来管理，以此保障优先受偿。
第五、合理设定质押率和贷款金额、期限。一般会综合考虑理财产品的风险类型、投资标的等因素来设定相应的质押率，保证理财收益本息在覆盖贷款本息有一定的盈余边际，开展的理财产品质押贷款一般为短期贷款，贷款到期日不超过理财产品的到期日。
司法实践中已有关于理财产品质押贷款纠纷的先例，大多数法院在法律适用上没有采取保守的严格物厦门市权法定原则，正相反，对银行理财产品质押的问题持肯定态度，对公示方式采取宽松的认定标准，并且支持了银行的优先权。
如，深圳市中级人民法院在交通银行股份有限公司深圳盐田支行与耿治旭质押借款合同纠纷二审（（2009）深中法民二终字第2027号）中认为，交易委托书记载了理财产品及购买人的基本信息等内办理容，证明了交易的事项和双方的权利义务，在原告（交通银行股份有限公司深圳盐田支行）没有向被告（耿治旭即借款人、出质人）送达交易成立证实书的情况下，该委托书是人民币理财产品交易的唯一凭证，且原告控制理财产品项下的资金，因此质押行为有效。
青海省西宁市中级人民法院在郸延花与中国工商银行股份有限公司西宁城东支行侵权责任纠纷案二审（ (2016)青民01民终482号）中支持了中国工商银行股份有限公司西宁城东支行对出质的名为BB14128价值86000元人民币的理财财产具有优先受偿权。
广东省广州市天河区人民法院在中国光大银行股份有限公司广州分行与刘建借款合同纠纷判决书（（2015）穗天法金民初字第1863号）中认为，向银行交付购买理财产品的《计划权利凭证》，且该理财产品项下的资金由银行实际控制，因此该理财产品质押行为依法成立并有效，银行对该质押物享有优先受偿权。
福建省晋江市人民法院在福建海峡银行股份有限公司晋江支行与被告厦门拓航物流有限公司金融借款合同纠纷一审判决（（2016）闽0582民初3925号）中，支持了福建海峡银行主张对质押的理财产品具有优先受偿权，在该案中，福建海峡银行对质押的理财产品在中国人民银行征信中心动产权属统一登记系统办理了初始登记，法院据此认定质押有效。
广东省广州市中级人民法院在凌莉与中国工商银行股份有限公司广州执信南路支行、中国工商银行股份有限公司广州石牌支行、中国工商银行股份有限公司广州东城支行质押借款合同纠纷二审判决书（（2015）穗中法金民终字第1516号）中将银行理财产品的性质认定为中国人民合同银行应收账款质押登记办法》第四条第二款第（五）项规定的“其他信用产生的债权”，因而属于《物权法》第二百二十三条规定可用于质押的权利中的应收账款，并且应在信贷征信机构办理出质登记。该纠纷中作为出质的理财产品，可以作为质押标的，相关合同中关于质押的条款生效，但因质权人银行未依法依规在信贷征信机构办理出质登记，不符合《物权法》关于质权因登记设立的规定，是故质权不成立。
立法活动不可避免滞后于社会的发展和需要，如果采取过严的物权法定原则和机械适用现行法律，不利于保障创新业务的发展和交易安全，对于一些新物权类型，为保障债权实现的担保物权，整体上应采取更为灵活和开放的认定标准。经在中国裁判文书网通过以“理财产品质押”为关键词进行检索可以发现，司法实务中法院对银行开展的理财产品质押业务持认可态度，但在如何认定理财产品的权利属性上，法院之间还存在一定的差异，有的法院将理财产品归为应收账款，应予办理登记方位有效，有的法院则认定为类似于存单的权利凭证，交付后控制占有即为有效，这对银行厦门市开展此类业务具有一定的启发意义。
三、理财产品质押实务操作建议
按照2005年9月银监会制定的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》规定，银行理财产品应该是指商业银行在对潜在目标客户群分析研究的基础上，针对特定目标客户群开发设计并销售的资金投资和管理计划，理财产品持有人即投资者享有取得银行到期按约定分配投资本金和收益的权利，其实质是财产权的模板一种，与公募基金份额本质无二，在理论上当然属于可以质押的权利。根据权利质押的主流理论，作为质押担保的一般权利须符合两个条件：具有财产性和具有可转让。银行理财产品作为一种金融产品，本身是具有经济价值，包含理财本金和收益，并且该项权利不属于法定或当事人约定不得转让的权利，而且在设定质权和实现质权时不存在太多的障碍，因此，银行理财产品质押从法律性质上可以纳入权利质押的范畴，而且实务中司法对一办理般倾向于认可理财产品作为质押标的法律资格。
鉴于目前理财产品质押尚存在于法无据、无法可依的问题，其质押效力仍存在着不确定性，在完善理财产品质押的相关法律规定前，商业银行开展这类业务时，需要特别注意防范其中的风险，采取有效措施避免质押权落空。
1、审慎开展理财产品质押贷款业务
在理财产品范围和类型上，考虑到对理财产品变现资金控制的便利和对理财产品的持有情况、产品价值稳定性等信息的掌握能力，建议仅接受客户以本行发行的理财产品提供质押，合理设置相应的质押率并与贷款期进行匹配，优先选择投资策略稳健、风险系数较低，具有稳定收益的封闭式理财产品办理质押业务，降低理财产品收益波动带来的贬值风险。
2、探索理财产品质押公示的途径
经研究相关司法裁判文书，由于司法实践中对该问题未形成统一认识，因此在开展理财产品质押业务时，采取的公示方法，应尽量满足《物权法》规定的质权生效要件。在未出台理财产品质押的相关法律规范前，建议参照应收账款质押的公示方式在“中征动产融资统一登记平台”进行质押登记，并同时要求理财产品持有人将理财产品交易协议书、客户权益须知、产品说明书、证实书等销售文件和权利凭证原件交付银行保管控制，以同时满足在信贷征信机构办理“登记” 权利凭证“交付”的公示要求，避免出现质权的法律效力瑕疵。同时，在办理具体业务时应通过银行理财系统、司法质押冻结查询及“中征动产融资统一登记平台”等系统进行查询，确保理财产品状态正常，不存在冻结或质押等情况。此外，有条件的银行，可以通过银行外网对理财产品质押情况进行公示，并实时更新信息。
3、周密设置质押条工商局款确保优先受偿权
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