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法律要点：独立担保索付欺诈的认定

安徽省外经建设（集团）有限公司诉东方置业房地产有限公司保函欺诈纠纷案｜最高人民法院第109号指导性案例

一、事实概要

之后，针对甲的索付，一方面，乙向合肥市中级人民法院提起保函欺诈纠纷诉讼，同时申请中止支付B的履约保函、A反担保函项下款项，并得到法院裁定的支持；另一方面，在哥斯达黎加，应丙申请，当地法院下达临时保护措施禁令，裁定B暂停执行B银行的履约保函；但于次月判决丙申请预防性措施败诉，解除了临时保护措施禁令。于是，B向甲支付了履约保函项下款项。此外，丙曾以甲为建筑被申请人提交仲裁请求判定甲拖欠工程款及相应利息，终止合同并裁决甲赔偿损失，并得到了仲裁裁决的支持。

本案，乙诉至合肥市中级人民法院请求判定被告甲构成索付欺诈，银行A和B为本案第三人。

二、判决要旨

撤销一审、二审民事判决。

本案一审、二审民事判决均认定：甲索付构成欺诈，A应当止付反担保保函。甲不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院作出（2017）最高法民再134号民事判决：撤销一审、二审民事判决，驳回乙方的诉讼请求。

指导案例第109号列明三项裁判要点，集中在独立保函欺诈的认定方面：浙江（1）认定构成独立保函欺诈在对基础交易进行审查时，应坚持有限及必要原则，审查范围应限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实，以及是否存在受益人明知自己没有付款请求权的事实；（2）受益人在基础合同项下的违约情形，并不影响其按照独立保函的规定提交单据并进行索款的权利；（3）认定独立反担保函项下是否存在欺诈时，即使独立保函存在欺诈情形，独立保函项下已经善意付款的，人民法院亦不得裁定止付独立反担保函项下款项。

三、解析评析

（一）本判决的思路和意义

本资质案被告甲的经常居住地在中国域外，本案系涉外案件，民事法律关系的定性适用浙江法院地法。法院需要依据中国法律对法律关系进行识别，认定为独立保函欺诈纠纷。2016年12月1日生效的最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》［法释（2016）24号］（以下简称《独立保函司法解释》）成为中国法上的依据。在案件管辖上，一审法院依据侵权行为地行使管辖权。对审理的依据，虽然当事人约定适用《见索即付保函统一规则》，但是该规则并没有直接规范保函欺诈的认定，也需要代办适用中国法。法院依据侵权行为判定管辖权，这一点值得特别注意。

判决涉及了独立保函索付欺诈认定中的几种具体情况，具有参考意义：保函欺诈的认定与证明标准，尤其对基础交易考察的程度；保函欺诈的含义是否与一般民事领域中的欺诈含义等同；受益人在基础交易中存在违约行为是否当然构成欺诈；保函索付欺诈可否当然推定反担保索付也构成欺诈。

（二）独立保函欺诈认定的规范及学理

1．独立保函欺诈认定的法律依据

从一审到再审，法院处理本案最为主要的实体规范是《独立保函工程司法解释》，凸显了该解释的重要意义：

集团

第一工程，本案中，虽然反担保函指明适用国际惯例《见索即付保函统一规则》（URDG458），即当事人选择适用国际惯例作为准据法，但是对欺诈索付的认定这类极为关键的事项，《见索即付保函统一规则》的新旧版本（URDG758、URDG458）均将其留给各国国内法去解决。本案很好地证明了该解释的重要意义：它构筑了独立担保的中国规则；在此领域仅依靠被广泛采用的国际惯例和条约远不能解决全部问题

第二，法院将案件识别为保函欺诈纠纷的前提是将保函识别为独立保函，其所依据的也是《独立保函司法解释》，其详细地给出了独立保函的认定标准：独立担保人不享有基础交易项下的抗辩；独立担保人的义务是支付一定的金额，且应完全独立于基础交易中的主债务（第1条、第6条）。这两个要件深刻体现和决定了独立担保的“高度独立性”。

2．保函欺诈的认定与基础交易的考察原则

在判定独立保函支付是否构成欺诈时，当事人常通过基础交易关系进行证明。本案最高法院从以下三个方面给出了明确的意见：

第一，关于基础交易的审查的原则，该案中，最高人民法院比较准确地把握了独立保函的独立性，其裁判理由指出：在审理独立保函及与独立保函相关的反担保案件时，“应当坚持有限原则和必要原则”，审查的范围应当限于受益人“是否明知”“基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实”。“否则，对基础合同的审查将会动摇独立保函“见索即付＇的制度价值”。此段表述值得肯定。

第二，最高人民法院认为，受益人基础交易中存在违约行为的不当然构成索付欺诈。基于独立担保的独立性，受益人基础交易中存在违约行为并不能被当然认定为索付欺诈或权利滥用。即使受益人因拖欠工程款而被仲裁机构判定为严重违约，也不能因此而否定受益人依据独立保函在满足索付条件的情况下行使担保权利。

第三，最高人民法院认为，保函索付欺诈不当然推定反担保索付也构成欺诈。同样是基于独立性，反担保函受益人的恶意索付，应当区别于保函受益人的恶意索付，不能当然地从后者直接推定出前者的存在。“只有担保行明知受益人系欺诈性索款且违反诚实信用原则付款，并向反担保行主张独立反担保函项下款项时，才能认定担保行构成独建筑立反担保函项下的欺诈性索款。”

综上所述，因具有独立性，独立担保原则上排除担保人以基础交易关系对抗受益人（主债权人）。担保人最为核心的风险控制机制是对受益人“恶意索付”进行抗辩。依据《建工独立保函司法解释》，如果受益人索付被认定为“欺诈”或者“滥用”权利便构成中国法下独立担保的“恶意索付”，允许担保人止付（第12、13、14条）。笔者认为，中国法从类型化和证据力两个方面确立了对恶意索付进行抗辩的判断标准：“明显的”“欺诈或滥用”。

3．保函“欺诈”含义的特殊性

笔者认为，就独立保函索付中的“欺诈”宜区别于民法一般意义上的欺诈，其是一个逐渐被修正、被扩大的概念；与此相适应的是，恶意索付抗辩事由从“欺诈”扩充至“欺诈或滥用”更为合适。

欺诈与权利滥用是法律制度中常见的两个概念。在独立担保索付的过程中，从理论上讲，它们是可以相互区别的概念。权利滥用是指，依据基础交易关系，独立担保的债权人在本不再需要行使担保权利的情况下，强行索付、损害他人利益，违反了权利的目的-担保主债务；而欺诈是指独立担保人在不具备行使担保权利条件的情况下，采取欺诈手段，制造自己具备行使担保权利的假象，进行索付。

尽管如此，我们发现，当涉及独立担保索付抗辩事由时，欺诈与滥用可以一并使用。原因

主要如下：

第一，在独立担保领域，二者有共通之处。主债权人以欺诈手段实现尚不具有行使条件的权利，有违权利行使的目的，被认为是权利滥用也并非不可，而权利滥用在某些情况下也可以被认为是欺诈。主债权人明知依据基础交易其本不应行使权利，却告知担保人其享有权利且要行使之，这也可以被认为是一种“欺诈”。其实，这二者的共通之处是具有相同的“恶意”，即知道或应当知道索付会对他人造成损害，却仍然行使。

第二，就止付的法律效果而言，并不因手段上或动机上的差异而有不同的制裁方式。虽然在理论上“欺诈强调受益人的主观恶意，而滥用权利则更强调客观的欺诈行为”，但“就抗辩或止付层面而言，区别欺诈与权利滥用确实并无太多实益”（刘贵祥：《独立保函纠纷法律适用刍议》，载《人民法院报》2009年6月25日）。

此外，在实践中，要求独立担保人去查实当事人的主观动机（如是否真有欺诈的主观故意等）几乎是不可能的，而通过客观现象推定索付具有“恶意”则是可行的。因此，恶意应对受益人知道自己行使权利会损害担保人或主债务人的利益；更为客观的判断标准是受益人知道自己没有权利。至于是采取欺诈手段，还是忽略权利行使目的而强行索付，已不重要。

综上所述，区分欺诈和权利滥用的意义有限，其法律效果一致，具有共通性，即“恶意”：受益人知道或宁波者应当知道索付会对他人造成损害。由此，《独立保函司法解释》将“欺诈”与“滥用”混同使用：第12条在罗列了4种属于“欺诈”的情形以后，概括性地指出“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利”的其他情形也构成保函“欺诈”。这一概括性的兜底条款表明此处“欺诈”与滥用民法同义，区别于传统民法的欺诈概念。

（三）既往司法实践状况

最高人民法院在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”［（1998）经终字第184号民事判决书］中，明确否认了在国内民事活动中采用独立担保方式的有效性。2000年最高法院在制定《关于适用（中华人民共和国担保法》若干问题的解释》［法释（2000）44号］时也延续了这一态度。2016年《独立保函司法解释》第23条规定，独立保函不会因有限公司为欠缺涉外因素而被判定为无效，正式承认了国内市场中独集团立保函的有效性，由此确立了中国法上的独立担保规则。

就独立担保索付欺诈的认定，中国法院主要通过扩大解释最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第68条有关“欺诈”的规定，判定独立保函索付“欺诈”的含义资质。例如，“上海振华重工（集团）股份有限公司诉印度海外银行香港分行保函欺诈纠纷案”［上海市第二中级人民法院（2010）沪二中民六（商）初字代办第39号民事判决书了，“浙江金盾压力容器有限公司与油金属制造有限公司国际货物买卖合同纠纷案”［浙江省绍兴市中级人民法院（2011）浙绍商外初字第68号民事判决书；浙江省高级人民法院（2013）浙商外终字第134号民事判决书］。随着《独立保函司法解释》的出台，其将“欺诈”与“滥用”混同使用，进一步表明恶意索付中的“欺诈”与“滥用”系同义，区别于传统民法有关宁波意思表示理论上的“欺诈”：知道或应当知道索付会对他人造成损害，却仍然行使。

（四）本判决的参考意义及将来的课题

本案对理解《独立保函司法解释》的意义以及独立保函恶意索付（索付欺诈）的认定、法律关系的定性以及司法管辖等具有重要作用。《独立保函司法解释》构建和填补了中国法上独立担保制度的空缺，具有重要意义。但是一方面其适用范围有限，另一方面层级有限，独立担保作为通用担保制度的地位以及与其他制度的平滑衔接，还需要在民法典的层面进行考察和展开。独立保函的判定以及恶意索付的认定本身是一个开放体系，本案重申了对基础交易审查的有限原则和必要原则，并对独立保函恶意索付与反担保恶意索付之间的关系、基础交易中债权人违约与恶意索付的关系等给出了明确的指导意见，具有重要意义。此外，法院依据侵权责任案件管辖规则处理保函委托人起诉债权人保函索付欺诈案件的管辖，可否理解为合同（独立保函）之外第三人对合同当事人可以提起侵权之诉，值得关注。

四、回参考文献

刘贵祥：《独立保函纠纷法律适用刍议》，载《人民法院报》2009年6月25日，第6版。

曹士兵：《中国担保制度与担保方法：根据物权法修订》，中国法制出版社2008年版。

王利明：《典型合同立法的发展趋势》，载《法制与社会发展》2014年第2期。

高圣平：《论独立保证的典型化与类型化》，载《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2016年第1期。

刘贵祥、沈红雨、黄西武：《涉外商事海事审判若干疑难问题研究》，载《法律适用》2013年第4期。

李国光等：《最高人民法院《关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释＞有限公司理解与适用》，吉林人

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