如何认定是善意第三方(刑事案件扣押善意第三方)

当前司法实践中，关于第三方债权人在明股实债中的股、债名实争议影响的典型案例，莫过于本系列“明股实债”文章（二）中提到的新华信托与港城置业破产债权确认纠纷案和新华信托与乔东辉执行异议之诉纠纷案。前面我们只是分析了股债性质认定的不同法律后果，并未对影响该两案股债性质认定的因素进行详细对比分析，为了便于读者更好的掌握这两个案件的异同，在此特别重复提起这两个案例，同时在这里加上法院对这两个案例的认定依据：

案例1：新华信托股份有限公司与湖州港城置业有限公司破产债权确认纠纷案【（2016）浙0502民初1671号】

2011年6月21日，新华信托股份有限公司与湖州港城置业有限公司、纪阿生、丁林德签订了《湖州凯旋国际社区股权投资集合资金信托计划合作协议》，协议约定：1.新华信托以“股权投资”的形式，向港城置业提供不超过2.5亿元信托资金，其中部分资金用于收购港城置业80%股权，股权转让款全部用于项目建设；

2.该笔融资的固定期限为1.5年、2年、2.5年；3.港城置业应当向新华信托偿还信托资金，并支付信托收益、信托报酬、保管费用、包干费用等。

增信措施如下：

1.港城置业提供土地抵押担保；

2.纪阿生、丁林德以其持有的股权作为质押担保；

3.纪阿生提供连带责任担保。

合同签署后，原告向被告账户支付了22478万元信托资金（其中资本公积金为8078万元），但是截至信托计划到期日，被告仅支付了部分信托收益，并未依约清偿信托本金及收益。

湖州市中院于2015年8月4日受理被告港城置业破产清算纠纷一案，新华信托向破产管理人申请债权并要求优先偿付，管理人不予确认其债权。新华信托遂提起诉讼，要求确认债权成立，并根据担保条款优先受偿。

法院认为：丁林德、纪阿生、港城置业与新华信托签订的《合作协议》及丁林德、纪阿生分别与新华信托签订的《股权转让协议》系各方真实意思的表示，合法有效，受法律保护。嗣后各方均已按约履行，且新华信托作为股东已进行了港城置业公司股东名册记载、公司登记机关登记，对外具有公示效力。现原告新华信托提出其是“名股实债”，同时提出股权受让系让与担保的措施的主张，并据此提交了港城置业原股东会决议，拟证明港城置业有向新华信托融资的意向。

法院裁判观点:

首先在名实股东的问题上要区分内部关系和外部关系，对内部关系产生的股权权益争议纠纷，可以当事人之间的约定为依据，或是隐名股东，或是名股实债；而对外部关系上不适用内部约定，按照《公司法》第32条第3款“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”之规定，第三人不受当事人之间的内部约定约束，而是以当事人之间对外的公示为信赖依据。

本案不是一般的借款合同纠纷或股权转让纠纷，而是港城置业破产清算案中衍生的诉讼，本案的处理结果涉及港城置业破产清算案的所有债权人的利益，应适用公司的外观主义原则。即港城置业所有债权人实际（相对于本案双方当事人而言）均系第三人，对港城置业公司的股东名册记载、管理机关登记所公示的内容，即新华信托为持有港城置业80%股份的股东身份，港城置业之外的第三人有合理信赖的理由。而港城置业的股东会决议仅代表港城置业在签订《合作协议》、《股权转让协议》前有向新华信托借款的单方面意向，最终双方未曾达成借款协议，而是新华信托受让了纪阿生、丁林德持有的港城置业股权，与纪阿生、丁林德之间发生了股权转让的事实。

如果新华信托本意是向港城置业出借款项的，港城置业从股东会决议来看亦是有向新华信托借款意向的，双方完全可以达成借款合同，并为确保借款的安全性，新华信托可以要求依法办理股权质押、土地使用权抵押、股东提供担保等法律规定的担保手续。如原告在凯旋国际项目上不能进行信托融资的，则应依照规定停止融资行为。新华信托作为一个有资质的信托投资机构，应对此所产生的法律后果有清晰的认识，故新华信托提出的“名股实债”、“让与担保”等主张，与本案事实并不相符，其要求在破产程序中获得债权人资格并行使相关优先权利并无现行法上的依据，驳回港城置业的此项诉求。

因此，港城置业管理人确认新华信托对破产企业不享有破产债权是正确的。

案例2：新华信托股份有限公司与乔东辉执行异议之诉纠纷案【（2017）吉07民终1219号】

新华信托于2010年10月19日与博翔公司、谢树镍、谢树峰、谢柳梅签订《新华信托·松原博翔百年城建设项目股权投资集合资金信托计划合作协议》（下称《合作协议》），约定其以股权投资方式将博翔百年城信托计划募集的信托资金2亿元向博翔公司融资（增资），该款项全部用于“博翔·百年城”项目开发建设。协议签订后，新华信托向博翔公司注入资金2亿元，办理了验资及公司注册资本增加手续。

根据协议的约定，谢树镍、谢树峰、谢柳梅将持有的博翔公司的股权转让给新华信托，并办理了股权转让登记。新华信托指派田罡、肖磊、谢树镍、谢树峰、谢柳梅担任博翔公司董事，谢树镍为博翔公司董事长兼总经理。博翔公司的印鉴交由新华信托指定的委托人监管。后新华信托与博翔公司及其原股东谢树镍、谢树峰、谢柳妹之间就2亿元资金存在信托融资关系，且已履行完毕并终止。

因乔东辉对博翔公司享有合同债权，乔东辉在一审法院起诉博翔公司并胜诉。判决生效后乔东辉申请强制执行，执行期间申请追加本案新华信托为被执行人。

一审法院认为：新华信托于2010年10月19日与博翔公司、谢树镍、谢树峰、谢柳梅签订《新华信托·松原博翔百年城建设项目股权投资集合资金信托计划合作协议》，应当认为属于股权投资性质的协议。

一审法院裁判观点：

首先，该协议系各方真实意思表示，协议签订后各方均已按约履行，新华信托作为股东已在公司登记机关办理了登记，对外具有公示效力。

其次，新华信托及其主管部门对本案所涉信托资金的运用方式为股权投资及股权投资的后果明知且认可。

第三，股权让与担保等增信措施在股权投资方式下也可以采取，不能根据信托关系当事人间的从合同关系——股权让与担保增信措施来确认主合同关系——信托关系的法律属性。

第四，新华信托提出的其系以股权形式作为增信措施，实际与博翔公司之间系借贷关系在本案中不应考虑。首先在名实股东的问题上要区分内部关系和外部关系，对内部关系产生的信托投资纠纷，可以以当事人之间的约定为依据，或是真实的股权投资，或是明股实债；而对外部关系上不适用内部约定，应适用公司的外观主义原则。

第五，本案新华信托承认收取博翔公司25711.31945万元，鉴于新华信托在取得该款项时对博翔公司的经营行为有控制权，应该对收取25711.31945万元的合法性提供证据。新华信托认为其从博翔公司获得的25711.31945万元系收回借款及利息，但其与博翔公司之间的内部关系因已进行登记对外表现的是股权投资，不能否认该股权登记的公示公信效力，对新华信托主张的实系借贷关系不予认定。现新华信托提供的证据不能证明收取25711.31945万元的合法性，应当认定属于抽逃出资。

据此，执行过程中追加新华信托为被执行人并无不当。

二审法院认为：双方当事人的本案双方主要的争议焦点在于新华信托是否构成公司法意义上的抽逃出资，应否追加为被执行人。

二审法院裁判观点：

1.关于新华信托是否构成抽逃出资的问题。

（1）关于百年城信托计划的性质。由于该交易的实质内容是新华信托基于受益人的利益以增资、受让股权方式并采取分红、减资、转让股权、转让信托收益权、处置资产（包括处分100%股权）的退出方式，还采取了抵押担保、股权信托等担保方式保障信托资金的安全退出，故新华信托向博翔公司投资20000万元，用于百年城开发建设，到期收取固定资金收益，属于一种信托融资关系。并非《公司法》意义上典型的股权投资，该交易的实质内容是新华信托为到期收取固定资金收益，而为博翔公司及其股东所为的一种融资借款行为，属于信托公司的正常经营活动。

本案双方签订百年城信托计划的真实交易目的为融资借款，属于基础法律关系，增资注册为股东及股权转让等形式系采取的一种让与担保措施，属于从属法律关系。新华信托并不能因此计划而成为博翔公司的实质股东，其注册登记为股东只能是名义上股东，并不能因此而取得博翔公司股权。

（2）关于百年城信托计划的履行问题。新华信托与博翔公司及其原股东谢树镍、谢树峰、谢柳妹之间就20000万元资金系信托融资关系，已经履行完毕并终止，新华信托已完成退出。即新华信托基于百年城一系列协议，仅仅系按照合同约定对博翔公司及其原股东享有收益的债权人，新华信托与博翔公司之间的法律性质的实质为债权债务关系，其并不属于博翔公司法律意义上的股东。

（3）关于抽逃出资的形式及实质审查。本案部分信托资金的退出系采取了临时借款并通过博翔公司原股东等人的关联公司进行还款的方式，但上述已经论及，实际上系合同各方依据真实意思表示进行的偿债行为，该行为并不违反法律的强制性规定，且新华信托系基于其与博翔公司之间的基础法律关系信托融资关系而退出资金，本案中，20000万融资款由博翔公司使用于缴纳土地使用权及相关费用，并完成百年城项目建设，按照信托计划约定将资金退出是双方的真实意思表示，没有损害博翔公司的利益。故认定新华信托退出资金的行为属于《公司法》意义上的抽逃出资行为事实和法律依据不足。

2.关于应否适用商事外观主义原则追加新华信托为被执行人的问题。

商事外观主义作为商法的一项原则，通常是从保护交易安全，维护善意第三人利益的角度为出发点的。商事外观主义原则，是特定场合下的一种利益权衡规则，其基本目的在于降低交易成本，维护交易安全，但其适用可能损害实际权利人的利益。就本案，能够认定新华信托与博翔公司、谢树镍、谢树峰、谢柳妹之间的真实意思表示为信托融资债权债务关系，且就20000万元融资事项已经履行完毕。仅以经登记注册为该公司股东的外观公示行为作为追加其为被执行人的依据法律依据不足。

有观点认为，这两个案例裁判机关从不同角度对基本相同的案件事实作出截然相反的判决结果，造成了实践中明股实债投资中的无所适从，特别是在第二个案件中，两审法院在面对标的公司的其他债权人时，基于完全同一事实作出了完全相反的认定。

笔者认为，其实并不尽然。我们仔细研究会发现，该两案的相同之处在于：

1．两个案件均是通过新华信托利用集合信托计划的方式进行融资，然后均是采用股权转让方式进行投资，且转让款均用于涉案项目的实施；

2．两个案件都依据合同约定进行了股权转移登记，即在投融资过程中将股权实质转移登记到了投资方名下；

3. 两个案件均存在到期退出的约定；

4．为保证投资方股权到期顺利退出，目标公司及原股东均提供了相应担保；

5. 两个案件实际操作中，投资方均不同程度的参与了公司的控制与管理；

6．两个案件均涉及到目标公司的第三方债权人的利益；

同时，这两个案件还存在不同之处：

1. 两者所处的实际场景不同：前者是处于破产清算阶段；后者则是处于目标公司债权人在执行过程中追加被执行人的阶段。

2. 两者所面对的目标公司债权人利益的范围不同：前者面临的是目标公司在破产清算中所有的债权人利益，而后者面临的仅仅是目标公司特定的债权人利益。

3. 两者所处的投融资阶段不同：前者还处于合同约定的投资过程中，订立合同目的及合同约定的双方权利义务未完全完成，而后者则是完成了合同约定的整个投资过程，并已全部按照合同约定完成了退出，且投资方已依约定获取了投资对价。

从法院角度来讲，两个案件，如果单纯从投融资双方来考虑投资性质，法院的认定并未超出我们前面所讲的股债名实之争中司法实务的一般性认定标准，两个案件所涉及的多个法院都是从探究投融资各方的真实意思表示出发，内心确信了两个案件涉案事实置于投融资双方之间应该为债权投资，而非股权投资，对于这一点各个法院的认定都是一致的。

关键在于当明股实债投资遇见目标公司第三方债权人利益时，《公司法》第32条第3款“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”所规定的公司商事外观主义原则是否适用及其适用原则和标准的问题。笔者认为，其本质问题还是利益相关各方在利益的均衡问题及最终案件处理的社会效果问题。

这里提到的商事外观主义，是指平等商事主体之间在商事往来中的一种平衡本人和外观信赖人之间的利益规则，其正义性在于保护外观信赖人(善意第三人)在正常交易中的信赖利益。外观主义，德国学者称为外观法理，法国学者称为表见理论，日本学者称为外观主义，我国通常亦称为外观主义，其本质是信赖保护。（注：【来源：王凯《论明股实债中商事外观主义的适用规则》】）

我国在司法实践中所表现出来的对明股实债中股、债性质认定的原则基本是：在保证合同效力的前提下，若案件本身涉及到第三人利益，裁判人员更倾向于适用商事外观主义原则来保护第三人的利益，即当案件本身同时存在内、外部利益时，裁判人员更倾向于利用商事外观主义原则优先保护外部利益。所以在这类案件中，会更多的认定为股权投资性质，而非债权投资性质。具体到公司法领域，当公司内部法律关系遭遇外部法律关系时，一般会遵循保护外部法律关系中的善意第三人和维护交易安全的原则，最终以工商登记作为确认股东资格的依据，以形式要件优于实质要件的原则，以体现商事外观主义的要求。

回到前述两个案例，前一个案例适用了商事外观主义原则，对明股实债投资合同的效力范围依据《公司法》第32条第3款的规定进行了界定，认为“名实股东的问题上要区分内部关系和外部关系，对内部关系产生的股权权益争议纠纷，可以当事人之间的约定为依据，或是隐名股东，或是明股实债；而对外部关系上不适用内部约定”，后一个案例一审法院也采用了这一原则对明股实债投资合同的效力范围进行了界定，“新华信托提出的其系以股权形式作为增信措施，实际与博翔公司之间系借贷关系在本案中不应考虑。首先在名实股东的问题上要区分内部关系和外部关系，对内部关系产生的信托投资纠纷，可以以当事人之间的约定为依据，或是真实的股权投资，或是明股实债；而对外部关系上不适用内部约定，应适用公司的外观主义原则”。

但由于后者涉案的融资款项已依约完全使用于约定项目，且涉案项目已经完成，投资方退出符合合同双方的合意，且未损害目标公司的利益，所以二审法院最终认为，“本案中，能够认定新华信托与博翔公司、谢树镍、谢树峰、谢柳妹之间的真实意思表示为信托融资债权债务关系，且就2亿元融资事项已经履行完毕。仅以经登记注册为该公司股东的外观公示行为作为追加其为被执行人的依据法律依据不足”。二审法院判决的核心落脚点在于投资事项已经完成，且已依约履行完毕。

通过前述两个案件，笔者认为，明股实债中名实股东认定面对目标公司第三方债权人时，至少需要考虑这两个方面的问题：

首先是投融资双方关系中股、债性质的认定问题，因为投融资双方之间法律关系的正确认定，是投资方与第三方关系认定的基础。其认定标准应参照“明股实债”系列文章（三）中的七个标准进行认定；如果这一基础法律关系问题没有得到有效解决，则无法考虑与第三方关系的问题。

然后，在前述投融资双方名实股东关系认定后，再应充分考虑：

1、明股实债下债权投资是否已经完全履行且依约退出

这里我们仅以目标公司作为偿付义务主体的前提条件下予以考虑，如果偿付义务主体是目标公司之外的原股东或其他第三方，由于其不涉及到目标公司其他债权人的利益，故在此不予讨论。

（1）如果在特定的情形出现之前，该债权投资已完成退出，投资方已收回投资本息，则应从以下四个方面予以考虑：

① 投资合同退出是否基于合同各方已完全依据合同约定履行完毕，按照双方当初合意完成退出。其于前述案例2的判决，在原投资合同性质和效力没有瑕疵的情况下，双方因原合同已履行完毕的原因而实现完全退出，就不应适用公司法的商事外观主义原则，否则将损害投资人的权利。

② 一方违约或其他客观原因导致合同无法履行或无法达到合同签订时的商业目的而导致投资合同提前终止退出的。笔者认为在这种情况下，应首先考虑这种提前终止的行为是否会给目标公司利益造成实质性损害，并因此而损害目标公司第三方债权人的利益。如果给公司利益造成损害，并因此损害公司债权人的利益，则应当适用公司商事外观主义原则，至于投融资双方权利保护则视双方的过错责任来划分确定，否则，就不应适用商事外观主义原则。因此其判断标准应以不损害善意第三人的合法权益为原则。

③ 投融资双方或单方利用对公司的控制权地位，在发现目标公司经营出现困难时，恶意提前退出的情形。这种行为的结果虽然保障了投资人的权益，但其行为实际损害了目标公司利益，进而必然一定程度上会损害或影响目标公司其他债权人权利的实现。依据案例2的裁判思路，亦可能会作出股权投资性质的认定，这样在这一特定场景下，投资人回收的本息可能被认定为抽逃出资，一旦被认定为抽逃出资，投资人被追加为共同被执行人就成为了可能。

④ 在协议中约定了在一定条件下加速退出约定的效力问题。笔者尚未掌握到此种情形下的案例，但是我们认为，这一情形下应当遵循的原则是：其一，应不存在法律规定的无效情形；其二，不存在恶意损害善意第三方的权利的故意。在同时满足这两个原则的前提条件下，其效力才有可能被认定。

（2）如果在特定的情形出现时，投资方还未完成退出，还处于股权持有状态。面对目标公司第三方债权人时，法院则亦有可能会适用商事外观主义原则认定投资性质为股权投资，以保障第三人权益。

当然，根据《公司法》第32条第3款规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。这里并不特指善意第三人，而只是第三人。那么明股实债方式的投资，在达成投资协议时，如果目标公司将投融资各方明股实债的真实意思对外进行披露，比如上市公司在监管部门指定的媒体上对此事项进行了信息披露，在第三人对此知情或应当知情的情形下，在该种特定场景下是否还应当适用商事外观主义原则？笔者的观点是否定的。

因为目标公司已将投资方明股实债的投资信息对外公示，目标公司的其他债权人对此亦是明知或应当明知，那么他对自己与目标公司交易时，对该债权投资的风险是明知和确信的，并不会因为工商登记机关登记公示行为而误导其作出交易行为的错误决策，最终导致其风险发生。在实际操作过程中，相对有限责任公司，上市公司就简单的多了，因为根据证券交易所的信息披露规则的规定，上市公司的重大事项均须进行信息披露，而且其信息披露有严格的程序规定，从而保证信息披露的真实性和有效性。但在有限责任公司中，由于缺乏信息披露的程序性规定，最终可能导致难以证明其信息披露行为的真实性和有效性。

2、目标公司第三方债权人的人数及利益规模对股债性质认定的影响

虽然在前述的两个案例中，并未明确依据第三方债权人的人数及利益规模对股债性质作出认定，但实际上，我们在办理案件过程中始终应该遵循的是社会效果和法律效果的高度统一。而且社会效果应该是法律效果所追求的终极目标。笔者认为：在司法实践中，由于社会效果是案件办理过程中所追求的目标，所以在明股实债股、债性质纠纷的案件中，目标公司的第三方债权人的人数、利益规模等因素客观上也将可能会不同程度的影响到裁判人员对投资性质的认定。