善意第三方取得可以追缴吗(善意取得不予追缴的法律依据)

何江文

随着《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释[2014]13号）的施行，关于赃款赃物是否适用善意取得的争论也尘埃落定。该规定第十二条第二款明确，“案外人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。”这里的“涉案财物”，实质就是“违法所得”，也即俗称“赃款赃物”。

违法所得的已控与未控

刑法第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。追缴与退赔是完全不同的法律概念，《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法[1999]217号）明确，“如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。”追缴针对的是赃款赃物及其孳息和转化物，而责令退赔则是赔偿问题，执行对象是犯罪分子的个人合法财产。

刑事诉讼中的“违法所得”可分为两种，第一种是已控违法所得，即在审判时已经追缴到案的财物（已采取查封、扣押、冻结等措施）。第二种是未控违法所得，即在审判时尚未追缴到案，需要在执行程序中查找并继续追缴的财物。对于已控违法所得的处理，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释[2014]13号，2014年11月16日）第六条第三款规定，“判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。”刑事判决生效后，执行机构依据判决内容执行追缴，并不存在障碍。对于未控违法所得，应当继续追缴。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，2016年4月18日）第十八条规定，“对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（2019年1月30日）第九条规定，“对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔，并由人民法院负责执行，处置非法集资职能部门、人民检察院、公安机关等应当予以配合。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》（2019年4月9日）第十四条规定，“人民法院作出的判决，除应当对随案移送的涉案财产作出处理外，还应当在判决书中写明需要继续追缴尚未被足额查封、扣押的其他违法所得。”

对已控违法所得的执行

对已控违法所得之执行，是依据生效法律文书的强制执行行为。某一财物是否属于违法所得，是否构成善意取得，均属实体审理范畴。执行程序中，若案外人对此有异议，即使向执行法院提出执行异议，执行法院也无权就实体问题作出处理。那么，案外人对已控违法所得执行追缴有异议时，该如何救济呢？

试举一例。钟某犯贪污罪、职务侵占罪、行贿罪、挪用资金罪、故意销毁会计凭证、会计账簿罪一案，珠海中院于2012年12月18日作出（2011）珠中法刑初字第88号刑事判决判令，被告人钟某在广州市购买的登记在黄梅兰、钟艺华、钟艺云、钟艺辉名下的四套房产均予追缴，发还被害单位广州市九佛电器有限公司。珠海中院依据上述刑事判决，裁定查封登记在黄梅兰、钟艺辉、钟艺华、钟艺云名下的四套房产，该四人提出异议，经珠海中院和广东高院处理后，该四人申诉至最高法。最高法审查后作出（2017）最高法执监39号裁定，“生效刑事裁判明确判决对钟学周购买的登记在申诉人黄梅兰、钟艺华、钟艺云、钟艺辉名下的房产予以追缴并发还被害单位广州市九佛电器有限公司。珠海中院根据生效刑事裁判对涉案房产进行查封并发还被害单位广州市九佛电器有限公司并无不当。申诉人主张涉案房产系其善意取得合法财产而非应当追缴的涉案财物，实质上是对执行依据的相关判项提出异议，不属于执行程序应当审查的范围，珠海中院作出执行裁定对此不予审查，而后广东高院维持，并无不当，应予维持。”在生效刑事裁判已经对追缴对象作出明确判决情况下，案外人的异议实质是对生效法律文书提出的异议，应当通过审判监督程序解决，执行行为并无可非难之处。即使案外人提出执行异议，执行法院也不予审查。前述案例中，最高法也认为，“原审法院认为，申诉人对刑事裁判存在赃款赃物认定错误，可通过审判监督程序予以解决并无不当。”

对未控违法所得的执行

对审判时并未追缴到案的财物，执行程序中通过财产调查发现的，对于该财物是否属于违法所得以及是否适用善意取得的判定，属于实体审理范畴。根据规定，执行机构应将该情况移送刑事审判部门，由刑事审判部门通过裁定补正方式处理。若无法补正的，只能由当事人通过审判监督程序处理。这里又分为两种情形。一种是“未认定”，一种是“认定错误”。对于前一种情形的处理，是“执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理”，对于后一种情形，则是“告知异议人通过审判监督程序处理”。

第一，对“认定错误”的处理。（2018）最高法执监843号案中，最高法审查认为，“本案执行依据大连中院（2016）辽02刑初17号刑事判决中，第二判项载明：‘曲慧名下金州区光明街道文润金宸45号2单元12层2号房产（即涉案房产）依法予以追缴，退赔被害人。’故涉案房产系刑事判决认定的赃物，王春丽主张该涉案房产系其善意取得而非应当追缴的涉案财物，实质上并不是对执行过程中有关执行行为提出异议，而是对执行依据的相关判项提出异议，该异议不属于执行程序应当审查的范围。王春丽如认为大连中院（2016）辽02刑初17号刑事判决存在赃物认定错误的情况，可对该判决申请再审，通过审判监督程序予以解决。”

第二，对“未认定”情况的处理。业已生效的（2011）石刑初字第97号刑事判决书判令“对被告人王海涛、李彩婷违法所得予以追缴并返还被害人”，但并未明确追缴的财产线索，属于未认定的情形。执行程序中发生争议，为此石家庄中院2017年11月9日作出（2011）石刑初字第97号刑事裁定书，补充裁定：对本案中冻结的农业银行衡水胜利支行1700万元、衡水商业银行人民支行1000万元存款、侦查机关冻结过的（在该行出具保证书后未续冻）中国银行衡水分行2700万元存款及相关利息，予以追缴并扣划至本院账户。后石家庄中院依据补正裁定继续执行。

第三，事实上还包括第三种情况，就是案外人对补正裁定有异议的，此时仍应通过审判监督程序处理。因补正裁定是生效法律文书不可分割的部分，对补正裁定的内容有异议，即是对执行依据有异议。

案外人申诉有三种情形

生效刑事判决对赃款赃物认定错误时，利害关系人（即案外人）不能通过执行异议程序处理，只能申请审判监督对生效刑事判决的内容进行矫正。刑诉法解释第三百七十一条第二款规定，“案外人认为已经发生法律效力的判决、裁定侵害其合法权益，提出申诉的，人民法院应当审查处理。”

对于申诉难的状况，案外人除应尽量在审判阶段行使权利外，对审判监督程序的启动问题，由法院依职权启动再审，比案外人提出申诉效率更高。因为即使启动审判监督程序，原则上也是指定由原审法院审查，而原审法院往往也是执行法院，协调及处理更加方便。对涉案财物处置内容确有错误时，由原审法院尽可能地依职权启动审判监督程序，或更有利于纠正错误，维护当事人合法权益，维护公平正义。