法院认为

针对本案中被告人王某某的行为定性，本院评述如下：

第一，《刑法》第二百零五条和《刑法》第二百零五条之一分别规定了虚开增值税专用发票罪和虚开发票罪。两罪中除了第二百零五条之一虚开发票罪所虚开的是第二百零五条规定的以外的其他发票之外，重要的区别是《刑法》第二百零五条第三款以立法的方式将该罪的虚开行为方式列明为四种，即该罪的虚开是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。其中后两种虚开行为方式实质是虚开行为的共犯，让他人为自己虚开行为是教唆行为，介绍他人虚开行为则是帮助行为。为了严惩虚开增值税专用发票行为，《刑法》以立法的方式将虚开行为的教唆、帮助行为独立入罪，即共犯行为的正犯化。换言之，原本认定教唆、帮助虚开行为构成虚开增值税专用发票罪，只能在共犯的场合下进行，但在《刑法》第二百零五条第三款的立法规定下，教唆、帮助虚开增值税专用发票行为便可以不依赖于被教唆、被帮助的对象行为是否构成虚开增值税专用发票罪，只要行为人具有让他人为自己虚开、介绍他人虚开的行为即可独立认定而无需依附于共犯场合。但是，《刑法》第二百零五条之一规定的虚开发票罪并没有此规定。言外之意，将教唆、帮助他人虚开发票行为认定为虚开发票罪，就只能在共犯的场合下进行。若被教唆、被帮助行为不构成虚开发票罪，则教唆、帮助他人虚开发票行为便不能认定为该罪。

第二，《刑法》第二百零九条第二款和第四款分别规定了出售非法制造的发票罪和非法出售发票罪，前者出售的系伪造的发票，后者出售的系真实的发票。据此，不论行为人出售的是真发票还是假发票均涉嫌犯罪。若行为人以为是真发票但事实上是假发票而出售的，只要其认识到所出售的是发票即可。此种情形下，发票的真假作为更具体的事实要素，行为人主观上的认识错误并不影响犯罪的认定。

本案中，被告人王某某到案后供述其不知道发票是假的，而是在庭审中当庭供述明知发票是假的。即便其在庭审中依然认为当时不知道发票是假的，但不可否认的是其客观行为在本质上是一种出售发票的行为。故退一步而言，即使被告人王某某主观上以为其出售的是真发票，但毕竟其客观上出售的却是假发票，其主观上的故意应当属于择一的故意，因此在主客观相统一的立场下，其行为应当以非法出售发票罪未遂和出售非法制造的发票罪既遂，想象竞合从一重论处。由于该两罪的法定刑相同，故亦应以出售非法制造的发票罪既遂论处。

综上，本院认为，被告人王某某出售伪造的发票，其行为已构成出售非法制造的发票罪，应予处罚，公诉机关的指控不当，应予纠正。

公诉机关认为

被告人王某某介绍他人虚开增值税普通发票，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以虚开发票罪追究其刑事责任。

侦查机关认为

本案由上海市公安局徐汇分局侦查终结，以被告人王某某涉嫌非法出售发票罪，于2020年10月30日移送本院审查起诉。

吕方芝律师 – 吕方芝律师的个人博客

在该案件的诉讼过程中，公安机关以王某某涉嫌非法出售发票罪移送起诉，检察院以虚开发票罪提起公诉，法院认定王某某构成出售非法制造的发票罪。该案件在侦查、起诉和审判三个阶段分别以三个罪名认定，在一定程度上也反映出这三个罪名之间在法律适用上的争议所在。《刑法》第二百零九条第二款和第四款分别规定了非法制造、出售非法制造的发票罪和非法出售发票罪，从条文表述以及危害税收征管罪这一章的罪名体系来看，认为非法出售发票罪中的发票是真实发票[2]，而出售非法制造的发票罪中的发票是伪造的发票，应当没有多大的争议。因此，上述案件中的公安机关认定王某某的行为涉嫌非法出售发票罪，便没有从发票的真伪角度进行判断。检察机关尽管考虑到该案中发票的真伪，但没有认可非法出售发票罪，而是以虚开发票罪提起公诉，显然是将该罪的虚开行为与虚开增值税专用发票罪进行简单的等同解释。

附：

上海市徐汇区人民检察院

起诉书（王某某虚开发票案）

沪徐检三部刑诉〔2020〕1653号

被告人王某某，男，1978年月日生，公民身份号码：3401231978**，汉族，小学文化，户籍地在安徽省肥东县镇村组，暂住本市闵行区路号**室。2020年7月27日因涉嫌虚开发票罪被上海市公安局徐汇分局刑事拘留，同月29日延长刑事拘留期限至三十天。同年9月1日经本院批准，由该局执行逮捕，同月21日变更强制措施为取保候审。

本案由上海市公安局徐汇分局侦查终结，以被告人王某某涉嫌非法出售发票罪，于2020年10月30日移送本院审查起诉。本院受理后，于同年11月2日告知被告人有权委托辩护人和认罪认罚可能导致的法律后果，依法讯问了被告人，听取了被告人及值班律师的意见，审查了全部案件材料。被告人同意本案适用简易程序审理。

经依法审查查明：

2015年4月至2019年2月，被告人王某某受上海国际贸易有限公司财务负责人刘某某（另案处理）的委托，介绍宋某某（另案处理）在明知没有真实经营活动的情况下，以上海汽车服务有限公司的名义，向上海**国际贸易有限公司开具了36份增值税普通发票，价税合计人民币280万余元。经税务机关鉴定，上述发票均系伪造。

其间，被告人王某某收取刘某某支付的票面金额5%-6%的开票费，再向宋某某支付票面金额1%的开票费。

2020年7月27日，被告人王某某经公安机关电话通知后主动到案，如实供述犯罪事实并退赔全部违法所得。

上述事实，有以下证据证明：

1.涉案发票辨认照片、国家税务总局上海市金山区税务局出具的证明、情况说明、上海市汽车租赁合同、银行交易明细等书证，证人刘某某、宋某某的证言，证明被告人王某某虚开发票的犯罪事实。

2.受案登记表、立案决定书、抓获经过、协助冻结财产通知书等书证，证明本案案发经过、被告人王某某到案情况以及退赔情况。

3.被告人王某某的供述，证明其对犯罪事实供认不讳。

上述证据收集程序合法，内容客观真实，足以认定指控事实。被告人王某某对指控的犯罪事实和证据没有异议，并自愿认罪认罚。

本院认为，被告人王某某介绍他人虚开增值税普通发票，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以虚开发票罪追究其刑事责任。被告人王某某认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，可以从宽处理。被告人王某某犯罪后能自动投案,如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻处罚。建议判处被告人王某某有期徒刑七个月并处罚金人民币一万元，可适用缓刑。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。

此致

上海市徐汇区人民法院

检察官：李婧

检察官助理：鲍梦璐

2020年11月30日